Tribunal: TJDFT
Processo: 0023766-03.2016.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0023766-03.2016.8.07.0018 RECORRENTE: TUTTI FRUTTI COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 8951544): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015, foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes. 2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital no 5.558/2016 e no art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC no 123/2002. 3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0023766-03.2016.8.07.0018 RECORRENTE: TUTTI FRUTTI COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 8951544): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015, foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes. 2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital no 5.558/2016 e no art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC no 123/2002. 3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014