Tribunal: TJDFT
Processo: 0708003-76.2020.8.07.0018
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-11-08

Ementa:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO IMPOSTA NO ART. 166 DO CTN. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. MÉRITO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. TERMO A QUO. MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
2. “O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa.” (Precedente deste TJDFT).
3. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093).
4. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento mas antes da publicação do acórdão.
5. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais visando garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do tributo sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia.
6. Logo, não constitui hipótese nova de tributo, mas regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. Igualmente, não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
7. Se o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, da CF, busca proteger o contribuinte de qualquer surpresa na cobrança de tributos, não há que se reconhecer a incidência da norma no caso da LC 190/22, porquanto esta última dispôs sobre um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.
8. Sem que haja um agravamento da situação do contribuinte, porquanto a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, cabível a exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 (entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022), que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Precedente do STF.
9. Recursos voluntários e remessa necessária conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Negou-se provimento ao recurso da Impetrante e do Distrito Federal e deu-se parcial provimento à remessa necessária para reconhecer o direito à compensação ou restituição de tributos indevidamente recolhidos a partir da impetração do mandamus limitado até o dia 31/12/2021.

Inteiro teor:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO IMPOSTA NO ART. 166 DO CTN. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. MÉRITO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. TERMO A QUO. MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
2. “O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa.” (Precedente deste TJDFT).
3. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093).
4. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento mas antes da publicação do acórdão.
5. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais visando garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do tributo sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia.
6. Logo, não constitui hipótese nova de tributo, mas regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. Igualmente, não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
7. Se o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, da CF, busca proteger o contribuinte de qualquer surpresa na cobrança de tributos, não há que se reconhecer a incidência da norma no caso da LC 190/22, porquanto esta última dispôs sobre um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.
8. Sem que haja um agravamento da situação do contribuinte, porquanto a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, cabível a exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 (entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022), que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Precedente do STF.
9. Recursos voluntários e remessa necessária conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Negou-se provimento ao recurso da Impetrante e do Distrito Federal e deu-se parcial provimento à remessa necessária para reconhecer o direito à compensação ou restituição de tributos indevidamente recolhidos a partir da impetração do mandamus limitado até o dia 31/12/2021.