Tribunal: TJDFT
Processo: 0700921-57.2021.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. impetração do writ NA DATA DE JULGAMENTO da repercussão geral. não aplicação da modulação no caso concreto. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, i, DO cpc. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva.

3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação.

4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria.

5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro.

6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo.

7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF.

8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. impetração do writ NA DATA DE JULGAMENTO da repercussão geral. não aplicação da modulação no caso concreto. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, i, DO cpc. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva.

3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação.

4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria.

5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro.

6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo.

7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF.

8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos.