Tribunal: TJDFT
Processo: 0021635-89.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI DISTRITAL No 1.254/1996. DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL. RE No 714.139/SC (TEMA 745). EVENTUAL DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DEVE SER RECLAMADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL APROPRIADA.
1. Segundo o entendimento firmado na Súmula no 266/STF e no REsp no 1.119.872/RJ, julgado em sede de recursos repetitivos, é vedada a impetração de mandamus contra lei em tese, não se admitindo que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo. No entanto, a jurisprudência pátria reconhece a possibilidade de se invocar em mandado de segurança a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido.
1.1. Tendo em vista que, no caso, não há postulação de declaração de inconstitucionalidade, tendo referida matéria sido invocada como causa de pedir, não se aplicam o REsp no 1.119.872/RJ nem a Súmula no 266/STF. Preliminar de falta de interesse processual decorrente da inadequação da via eleita rejeitada.
2. Por força de expressa previsão constitucional (art. 8o, III), os sindicatos possuem legitimidade extraordinária, na condição de substitutos processuais, para propor ações coletivas para a defesa dos interesses e direitos da respectiva categoria profissional ou econômica que representam, independentemente da natureza, se relativa a questões judiciais ou administrativas.
2.1. Considerando que a aplicação do princípio da seletividade sobre os produtos essenciais indicados nos autos para fins de cobrança do ICMS se insere no rol de direitos e interesses coletivos dos representados pelo impetrante, não há se falar em ilegitimidade ativa.
2.2. Além disso, nos termos do art. 22 da Lei Distrital no 1.254/1996, os representados pelo impetrante, ao realizar suas atividades, enquadram-se na condição de contribuinte do ICMS possuindo, pois legitimidade para perseguir o objeto almejado neste feito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
3. O STF, no RE no 714.139/SC (Tema 745), fixou a seguinte tese: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
3.1. O princípio da seletividade deve ser observado em sua eficácia positiva e negativa, ou seja, embora o art. 155, § 2o, inciso III, da CF tenha facultado ao legislador a utilização da técnica da seletividade para o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, exigindo carga tributária na razão inversa da sua imprescindibilidade, fixando alíquotas menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos (eficácia positiva), existe uma limitação à política tributária de forma a não criar distorções quando do estabelecimento de tais alíquotas, com o fim de não impor alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, independentemente de quem seja seu consumidor ou do nível de consumo, observando-se, para tanto, a alíquota utilizada para as operações em geral (eficácia negativa).
3.2. Levando-se em consideração que energia elétrica e comunicação tratam-se de bens e serviços de primeira necessidade (art. 32-A na Lei Complementar no 87/1996), em contemplação à eficácia negativa do princípio da seletividade, a maior onerosidade quando da incidência das alíquotas do ICMS considerando o seu consumidor ou o seu nível/faixa de consumo deve ser afastada a fim de que lhes seja aplicada a alíquota utilizada paras as operações em geral.
3.3. Conquanto os efeitos da decisão prolatada no RE no 714.139/SC tenham sido modulados para que somente sejam concretizados a partir do exercício financeiro de 2024 (1o/1/2024), foram ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), ressalva esta que se aplica ao presente caso, tendo em vista que a ação foi proposta em 5/8/2015.
3.4. Tendo em vista que a Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto Distrital no 18.955/97, estipulam para energia elétrica (classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais) e comunicação as alíquotas de ICMS de 21% e de 28%, respectivamente, sendo que a alíquota aplicável às demais mercadorias e serviços em geral é de 12% (doze por cento) – art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97 -, necessário se faz o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral.
4. Embora a declaração de necessário reenquadramento das alíquotas no presente feito possibilite eventual aproveitamento de créditos, ainda que anteriores ao ajuizamento da impetração, e desde que não atingidos pela prescrição, para que os institutos da restituição ou compensação sejam reconhecidos e aplicados, imprescindível a demonstração de que o eventual crédito a ser utilizado seja líquido e certo, o que, necessariamente, envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.
4.1. Por consectário, o direito à eventual restituição ou compensação não é automático, não produzindo o mandamus efeitos patrimoniais imediatos em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), não podendo o mandado de segurança ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF).
5. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI DISTRITAL No 1.254/1996. DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL. RE No 714.139/SC (TEMA 745). EVENTUAL DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DEVE SER RECLAMADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL APROPRIADA.
1. Segundo o entendimento firmado na Súmula no 266/STF e no REsp no 1.119.872/RJ, julgado em sede de recursos repetitivos, é vedada a impetração de mandamus contra lei em tese, não se admitindo que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo. No entanto, a jurisprudência pátria reconhece a possibilidade de se invocar em mandado de segurança a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido.
1.1. Tendo em vista que, no caso, não há postulação de declaração de inconstitucionalidade, tendo referida matéria sido invocada como causa de pedir, não se aplicam o REsp no 1.119.872/RJ nem a Súmula no 266/STF. Preliminar de falta de interesse processual decorrente da inadequação da via eleita rejeitada.
2. Por força de expressa previsão constitucional (art. 8o, III), os sindicatos possuem legitimidade extraordinária, na condição de substitutos processuais, para propor ações coletivas para a defesa dos interesses e direitos da respectiva categoria profissional ou econômica que representam, independentemente da natureza, se relativa a questões judiciais ou administrativas.
2.1. Considerando que a aplicação do princípio da seletividade sobre os produtos essenciais indicados nos autos para fins de cobrança do ICMS se insere no rol de direitos e interesses coletivos dos representados pelo impetrante, não há se falar em ilegitimidade ativa.
2.2. Além disso, nos termos do art. 22 da Lei Distrital no 1.254/1996, os representados pelo impetrante, ao realizar suas atividades, enquadram-se na condição de contribuinte do ICMS possuindo, pois legitimidade para perseguir o objeto almejado neste feito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
3. O STF, no RE no 714.139/SC (Tema 745), fixou a seguinte tese: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
3.1. O princípio da seletividade deve ser observado em sua eficácia positiva e negativa, ou seja, embora o art. 155, § 2o, inciso III, da CF tenha facultado ao legislador a utilização da técnica da seletividade para o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, exigindo carga tributária na razão inversa da sua imprescindibilidade, fixando alíquotas menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos (eficácia positiva), existe uma limitação à política tributária de forma a não criar distorções quando do estabelecimento de tais alíquotas, com o fim de não impor alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, independentemente de quem seja seu consumidor ou do nível de consumo, observando-se, para tanto, a alíquota utilizada para as operações em geral (eficácia negativa).
3.2. Levando-se em consideração que energia elétrica e comunicação tratam-se de bens e serviços de primeira necessidade (art. 32-A na Lei Complementar no 87/1996), em contemplação à eficácia negativa do princípio da seletividade, a maior onerosidade quando da incidência das alíquotas do ICMS considerando o seu consumidor ou o seu nível/faixa de consumo deve ser afastada a fim de que lhes seja aplicada a alíquota utilizada paras as operações em geral.
3.3. Conquanto os efeitos da decisão prolatada no RE no 714.139/SC tenham sido modulados para que somente sejam concretizados a partir do exercício financeiro de 2024 (1o/1/2024), foram ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), ressalva esta que se aplica ao presente caso, tendo em vista que a ação foi proposta em 5/8/2015.
3.4. Tendo em vista que a Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto Distrital no 18.955/97, estipulam para energia elétrica (classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais) e comunicação as alíquotas de ICMS de 21% e de 28%, respectivamente, sendo que a alíquota aplicável às demais mercadorias e serviços em geral é de 12% (doze por cento) – art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97 -, necessário se faz o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral.
4. Embora a declaração de necessário reenquadramento das alíquotas no presente feito possibilite eventual aproveitamento de créditos, ainda que anteriores ao ajuizamento da impetração, e desde que não atingidos pela prescrição, para que os institutos da restituição ou compensação sejam reconhecidos e aplicados, imprescindível a demonstração de que o eventual crédito a ser utilizado seja líquido e certo, o que, necessariamente, envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.
4.1. Por consectário, o direito à eventual restituição ou compensação não é automático, não produzindo o mandamus efeitos patrimoniais imediatos em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), não podendo o mandado de segurança ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF).
5. Apelação parcialmente provida.