Tribunal: TJDFT
Processo: 0708835-75.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0708835-75.2021.8.07.0018 RECORRENTE: M DIAS BRANCO S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS RECORRIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL/COORDENADOR DE ATENDIMENTO AO CONTRIBUINTE, DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 745. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRO FUTURO. RESSALVA TEMPORAL. 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto: a) afastar a alíquota de 28% do ICMS cobrado em relação aos serviços de telecomunicação, para que seja aplicada a alíquota geral; e b) declaração do direito à compensação ou restituição dos tributos pagos. 2. Se, a despeito do pedido de declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança da exação, há demonstração dos efeitos concretos suportados pela parte impetrante, é cabível a ação mandamental. 3. Quando o pleito autoral não envolve juízo específico sobre os elementos do procedimento de compensação ou medida executiva que tenha como pressuposto a homologação de compensação – mas se limita a ver reconhecido o direito de compensar – não se exige a apresentação de prova do ônus suportado . Precedentes STJ. 4. Nos termos do artigo 179 da Portaria no 140/2021, cabe à Subsecretaria da Receita o planejamento, a coordenação e a normatização das atividades de lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização de tributos de competência do Distrito Federal. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 5. Considerando que a demanda foi instruída com nota fiscal emitida dentro do prazo de 120 dias, descabe falar em decadência. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 714.139/SC – Tema 745 – firmou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 6.1. A Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da decisão. Consignou-se que a tese firmada no precedente qualificado somente produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 7. A tese firmada pelo STF não incide sobre a presente demanda (porquanto ajuizada em 12/11/2021). 7.1. Considerando que somente seria possível falar em cobrança inconstitucional em 2024, emerge nítida a ausência de direito líquido e certo, cuja consequência é a denegação da segurança. 8. Mesmo na modalidade preventiva, o mandado de segurança não pode ser utilizado como meio de obtenção de provimento jurisdicional genérico e abstrato, relacionado a evento incerto. 8.1. O pronunciamento da Corte Suprema sobre a inconstitucionalidade da cobrança da exação ora impugnada, a partir de 2024, aponta, na verdade, para sentido contrário à cobrança; representa verdadeira vedação, cuja autoridade é protegida por outros instrumentos processuais. 9. Recurso conhecido e desprovido. A recorrente, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, aponta violação aos artigos 5o, incisos LIV e LV, e 150, inciso II, ambos da Constituição Federal, sustentando ser aplicável ao caso o Tema 745 da repercussão geral, ao argumento de que a pretensão veiculada na demanda seria idêntica à tese firmada pela Suprema Corte, razão pela qual a modulação dos efeitos promovida no precedente qualificado conduziria ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exação, estabelecendo como baliza temporal de eficácia (ou condição suspensiva) o início do exercício financeiro de 2024. Pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento da ADI 7123 e requer que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Juraci Mourão Lopes Filho, OAB/CE 14.088, e Isabelly Cysne Augusto Maia, OAB/CE 34.932. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso extraordinário não reúne condições de prosseguir quanto à mencionada afronta aos artigos 5o, incisos LIV e LV, e 150, inciso II, ambos da Constituição Federal, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos. Com efeito, “É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (ARE 1327297 AgR-segundo, Rel. Ministro LUIZ FUX (Presidente), DJe 16/12/2021). Demais disso, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 714.139/SC – Tema 745 – firmou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (ID 36473084 - Pág. 7). (...) A Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da decisão. Considerando o excepcional interesse social e a evidente repercussão financeira/orçamentária, estabeleceu modulação pro futuro. Consignou-se que a tese firmada no precedente qualificado somente produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. Como consequência, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inconstitucionalidade da fixação de alíquota específica e superior para os serviços de telecomunicação – porquanto não atendido o critério constitucional que orienta a técnica da seletividade – a cobrança promovida pelo Distrito Federal persiste válida, em razão da modulação de efeitos pro futuro. Dito de outro modo, exceto em relação aos contribuintes que ajuizaram ações até 5/2/2021 (marco temporal estabelecido na modulação de efeitos), os Estados poderão cobrar a alíquota específica (e em patamar superior às hipóteses gerais), até o exercício de 2023. Portanto, se a tese firmada pelo STF não incide sobre a presente demanda (porquanto ajuizada em 12/11/2021), e considerando que somente seria possível falar em cobrança inconstitucional em 2024, emerge nítida a ausência de direito líquido e certo, cuja consequência é a denegação da segurança. Mesmo na modalidade preventiva, o mandado de segurança não pode ser utilizado como meio de obtenção de provimento jurisdicional genérico e abstrato, relacionado a evento incerto. O pronunciamento da Corte Suprema sobre a inconstitucionalidade da cobrança da exação ora impugnada, a partir de 2024, aponta, na verdade, para sentido contrário à cobrança; representa indicativo e garantia da vedação, cuja autoridade é protegida por outros instrumentos processuais (ID 36473084 - Pág. 8/9). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1363351 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, DJe 24/6/2022). Nada a prover quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento da ADI 7123, porquanto ausente previsão legal. Determino, por fim, que as publicações relativas à recorrente sejam feitas em nome dos advogados Juraci Mourão Lopes Filho, OAB/CE 14.088, e Isabelly Cysne Augusto Maia, OAB/CE 34.932. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A024

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0708835-75.2021.8.07.0018 RECORRENTE: M DIAS BRANCO S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS RECORRIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL/COORDENADOR DE ATENDIMENTO AO CONTRIBUINTE, DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 745. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRO FUTURO. RESSALVA TEMPORAL. 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto: a) afastar a alíquota de 28% do ICMS cobrado em relação aos serviços de telecomunicação, para que seja aplicada a alíquota geral; e b) declaração do direito à compensação ou restituição dos tributos pagos. 2. Se, a despeito do pedido de declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança da exação, há demonstração dos efeitos concretos suportados pela parte impetrante, é cabível a ação mandamental. 3. Quando o pleito autoral não envolve juízo específico sobre os elementos do procedimento de compensação ou medida executiva que tenha como pressuposto a homologação de compensação – mas se limita a ver reconhecido o direito de compensar – não se exige a apresentação de prova do ônus suportado . Precedentes STJ. 4. Nos termos do artigo 179 da Portaria no 140/2021, cabe à Subsecretaria da Receita o planejamento, a coordenação e a normatização das atividades de lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização de tributos de competência do Distrito Federal. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 5. Considerando que a demanda foi instruída com nota fiscal emitida dentro do prazo de 120 dias, descabe falar em decadência. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 714.139/SC – Tema 745 – firmou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 6.1. A Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da decisão. Consignou-se que a tese firmada no precedente qualificado somente produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 7. A tese firmada pelo STF não incide sobre a presente demanda (porquanto ajuizada em 12/11/2021). 7.1. Considerando que somente seria possível falar em cobrança inconstitucional em 2024, emerge nítida a ausência de direito líquido e certo, cuja consequência é a denegação da segurança. 8. Mesmo na modalidade preventiva, o mandado de segurança não pode ser utilizado como meio de obtenção de provimento jurisdicional genérico e abstrato, relacionado a evento incerto. 8.1. O pronunciamento da Corte Suprema sobre a inconstitucionalidade da cobrança da exação ora impugnada, a partir de 2024, aponta, na verdade, para sentido contrário à cobrança; representa verdadeira vedação, cuja autoridade é protegida por outros instrumentos processuais. 9. Recurso conhecido e desprovido. A recorrente, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, aponta violação aos artigos 5o, incisos LIV e LV, e 150, inciso II, ambos da Constituição Federal, sustentando ser aplicável ao caso o Tema 745 da repercussão geral, ao argumento de que a pretensão veiculada na demanda seria idêntica à tese firmada pela Suprema Corte, razão pela qual a modulação dos efeitos promovida no precedente qualificado conduziria ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exação, estabelecendo como baliza temporal de eficácia (ou condição suspensiva) o início do exercício financeiro de 2024. Pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento da ADI 7123 e requer que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Juraci Mourão Lopes Filho, OAB/CE 14.088, e Isabelly Cysne Augusto Maia, OAB/CE 34.932. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso extraordinário não reúne condições de prosseguir quanto à mencionada afronta aos artigos 5o, incisos LIV e LV, e 150, inciso II, ambos da Constituição Federal, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos. Com efeito, “É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (ARE 1327297 AgR-segundo, Rel. Ministro LUIZ FUX (Presidente), DJe 16/12/2021). Demais disso, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 714.139/SC – Tema 745 – firmou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (ID 36473084 - Pág. 7). (...) A Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da decisão. Considerando o excepcional interesse social e a evidente repercussão financeira/orçamentária, estabeleceu modulação pro futuro. Consignou-se que a tese firmada no precedente qualificado somente produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. Como consequência, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inconstitucionalidade da fixação de alíquota específica e superior para os serviços de telecomunicação – porquanto não atendido o critério constitucional que orienta a técnica da seletividade – a cobrança promovida pelo Distrito Federal persiste válida, em razão da modulação de efeitos pro futuro. Dito de outro modo, exceto em relação aos contribuintes que ajuizaram ações até 5/2/2021 (marco temporal estabelecido na modulação de efeitos), os Estados poderão cobrar a alíquota específica (e em patamar superior às hipóteses gerais), até o exercício de 2023. Portanto, se a tese firmada pelo STF não incide sobre a presente demanda (porquanto ajuizada em 12/11/2021), e considerando que somente seria possível falar em cobrança inconstitucional em 2024, emerge nítida a ausência de direito líquido e certo, cuja consequência é a denegação da segurança. Mesmo na modalidade preventiva, o mandado de segurança não pode ser utilizado como meio de obtenção de provimento jurisdicional genérico e abstrato, relacionado a evento incerto. O pronunciamento da Corte Suprema sobre a inconstitucionalidade da cobrança da exação ora impugnada, a partir de 2024, aponta, na verdade, para sentido contrário à cobrança; representa indicativo e garantia da vedação, cuja autoridade é protegida por outros instrumentos processuais (ID 36473084 - Pág. 8/9). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1363351 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, DJe 24/6/2022). Nada a prover quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento da ADI 7123, porquanto ausente previsão legal. Determino, por fim, que as publicações relativas à recorrente sejam feitas em nome dos advogados Juraci Mourão Lopes Filho, OAB/CE 14.088, e Isabelly Cysne Augusto Maia, OAB/CE 34.932. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A024