Tribunal: TJDFT
Processo: 0737675-04.2021.8.07.0016
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. BANCÁRIO. GOLPE DO MOTOBOY. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULAS 297 E 479 DO STJ. QUEBRA DE PERFIL NÃO IDENTIFICADA. EVIDENTE INDÍCIO DE FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 28 DA TUJ. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Recurso inominado interposto pelo banco réu em face da sentença que o condenou na obrigação de ressarcir à parte autora os prejuízos suportados em razão de fraude promovida por terceiro em nome do banco (“Golpe do Motoboy”), bem como de indenizar danos morais.

2. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor, conforme disposto nos artigos 2o e 3o do CDC. Nesse passo, o deslinde da controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (CF, art. 5o, XXXII), inclusive as pertinentes à responsabilidade objetiva na prestação dos serviços. No mesmo sentido, o enunciado da súmula no 297 do STJ, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

3. Aplica-se ao caso a Súmula 479 do STJ dispõe que: "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

4. A decorrência disso é que a atuação indevida de terceiro (fraude) não rompe o nexo causal entre a conduta da instituição financeira (falhas de segurança dos sistemas internos na avaliação das operações) e os danos suportados pelos consumidores, porquanto trata-se de fortuito interno (teoria do risco da atividade), relacionado os riscos inerentes ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco (art. 14, §3o, II, CDC e Súmula 479 do STJ).

5. Importante consignar que a culpa exclusiva de terceiros, capaz de elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, é somente aquela que se enquadra no gênero de fortuito externo (evento que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor).

6. Presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência material do consumidor quanto à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é medida imperativa, de forma a consolidar o encargo probatório do réu em comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou culpa exclusiva de terceiro.

7. Nesse viés, cumpre ao autor provar o fato, o dano e o nexo causal com a conduta do agente (verossimilhança) e, ao réu, a prova da ocorrência de excludente de ilicitude apta a afastar a sua responsabilidade objetiva, conforme disposto no artigo 14, §3o, do CDC.

8. No caso em apreço, restou incontroverso que a parte autora foi vítima de fraude (“golpe do motoboy”), tendo sido convencida a entregar o cartão de crédito a quem supostamente seria preposto da instituição financeira, após ter recebido ligação de quem se apresentou como funcionário do banco.

9. O banco sustenta a regularidade da operação e do lançamento da cobrança na fatura do cartão, tão somente, porque realizadas com utilização cartão com chip e senha. Demais disso, alega que os fatos ocorreram por culpa exclusiva do consumidor no dever de guarda do cartão e senha pessoal.

10. Todavia, a mera alegação de regularidade das operações financeiras e culpa exclusiva de terceiro, desacompanhada de documentos ou qualquer outro elemento de prova a infirmar os documentos e os fatos narrados na inicial, não isenta o banco da responsabilidade pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, posto que decorrem do risco do empreendimento, e caracterizam-se como fortuito interno.

11. Com efeito, a utilização do cartão de crédito com chip e aposição de senha, por si só, não afasta o risco de fraude. Isso porque a presunção de segurança das operações realizadas com cartões de crédito que possuem chip não é absoluta e caberia a ré demonstrar, por meio de outros meios de prova à sua disposição, a ausência de sua responsabilidade.

12. Os elementos de prova constantes no processo demonstram que o alto nível de segurança da tecnologia utilizada, alegado pelo réu, foi incapaz de identificar e apontar com suspeita de fraude as operações contestadas que diferem, em muito, do perfil de movimentação bancária e compras do usuário.

13. Observa-se que, em um único dia, foram realizadas compras no mesmo estabelecimento, no valor de R$1.950,00, R$ 1.856,40, e R$ 800,00 (ID 31381382), em quantia muito superior ao valor mensal utilizado pela parte autora, de molde a evidenciar claro indício de fraude ou operação ilícita. Destaca-se, inclusive, que as compras foram lançadas no cheque especial da parte autora.

14. Registre-se que, caso fosse tão seguro e eficiente a tecnologia do sistema adotado pela instituição, haveria plenas condições de identificar e apontar como suspeitas de fraude as compras seguidas e em valores que fogem do perfil do usuário. Vale dizer: referidas operações, no mínimo, poderiam ter levantado suspeita diante dos valores que fogem do perfil de movimentação bancária e utilização do limite do cartão do autor. Assim, não há como reconhecer no caso sob análise a ruptura do nexo causal por culpa exclusiva do autor já que o réu concorreu para a implementação do dano.

15. Embora o réu insista nas teses de inexistência de defeito na prestação de serviços, não logrou êxito em comprovar tais alegações. Ao revés, já que agiu sem cautela ao deixar de adotar as medidas seguras de prevenção, mesmo diante de fortes indícios de fraude, o que poderia ter evitado o prejuízo material sofrido pelo autor.

16. A utilização do cartão do autor de modo indevido por terceiro de má-fé, evidencia a falha na prestação do serviço prestado pelo réu quanto ao dever de cautela em seus sistemas de segurança.

17. Ademais, ausente a demonstração de que a instituição financeira tenha adotado providências a fim de apurar se as operações foram realizadas pelo consumidor antes de autorizar a compra ou, ao menos, de efetuar o repasse do crédito da venda, resta evidenciada a falha na prestação dos serviços prestados, consistente na defeituosa segurança do cartão de crédito que utiliza apenas o sistema “cartão com chip e senha” comercializado pelo réu (art. 14 do CDC).

18. Sobre o assunto, válido trazer à baila precedente do STJ: “(...) 4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).

19. Caberia à instituição financeira demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço, no sentido de que possuem mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros. Todavia, não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), o que reforça a verossimilhança dos fatos narrados e comprovados pelo demandante.

20. Demais disso, é dever da instituição financeira, ao disponibilizar e lucrar com a prestação de serviços no mercado de consumo, fornecer mecanismos seguros para a realização das operações de forma a evitar danos aos usuários do serviço, em especial a utilização fraudulenta de dados pessoais dos consumidores.

21. O tema encontra-se pacificado após o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 0701855-69.2020.8.07.9000, que resultou no enunciado da súmula 28 com a seguinte tese: “As instituições financeiras respondem pelos danos decorrentes de fato do serviço nas fraudes bancárias conhecidas como “golpe do motoboy”, em que o consumidor, supondo seguir instruções de preposto do banco, e utilizando-se dos instrumentos de comunicação por ele fornecidos, entrega o cartão de crédito/débito a terceiro fraudador que o utiliza em saques e compras.”

22. Presente, portanto, a responsabilidade civil do réu de reparar os danos decorrentes da falha no dever de segurança das operações bancárias realizadas à revelia do autor (art. 6o, VI, do CDC).

23. Nesse sentido, transcreve-se julgado da 3a Turma Recursal, in verbis:

“(...) No caso concreto, uma série de fatores conduz ao reconhecimento da ocorrência de fortuito interno (risco da atividade), e da consequente obrigação indenizatória da instituição financeira (danos materiais). A um, as inúmeras fraudes em operações de cartão de crédito (Lei 9.099/95, art. 5o) denotam a fragilidade do sistema do banco em permitir que terceiros tenham acesso aos contatos dos clientes (usualmente idosos) e, assim, se apresentem como prepostos da instituição financeira. A dois, instituição financeira não negou a existência de fraude, e sequer, diante da aparente quebra de perfil, demonstrou que tenha adotado os mecanismos básicos de segurança com vistas a evitar ou minorar eventuais prejuízos. A três, inexistência de prova de que o requerido teria fornecido à consumidora (idosa) informações claras e adequadas de que o banco não oferece, fornece ou realiza aludido serviço por meio telefônico (CDC, art. 6o, III). (...)” (Acórdão 1319974, 07108525420208070007, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 24/2/2021, publicado no PJe: 3/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

24. Certo é que a fraude conhecida como “golpe do motoboy” não se efetivaria sem o acesso aos dados bancários da parte autora e de forma alheia à estrutura tecnológica utilizada pelas instituições financeiras, bem como poderia ser evitada ou minorada com o reforço das medidas de segurança adotadas, como, por exemplo, a verificação biométrica largamente utilizada nos sistemas de autenticação de usuário.

25. Evidente que, mesmo ciente das inúmeras fraudes com a utilização indevida do cartão, ao disponibilizar a opção desse meio de pagamento sem a adoção de mecanismos mais seguros, o réu assume o risco pelos danos decorrentes das fraudes, mormente nas relações contratuais celebradas com idosos que, sabidamente, estão mais expostos às práticas delituosas como a narrada na inicial.

26. Ocorre que (i) a eventual participação de prepostos do banco; (ii) a divulgação de dados dos correntistas; (iii) a insegurança do sistema de comunicação de sorte a permitir a sua interceptação; (iv) a permissão de efetivação de compras fora do padrão de utilização do correntista; (v) a ausência de diligência no cancelamento das compras realizadas por meio da função crédito do cartão; e (vi) da adoção de mecanismos tecnológicos de autenticação dos usuários mais seguros a fim de garantir a regularidade das operações realizadas; dentre outras circunstâncias, denotam a falha na prestação dos serviços bancários, seja por atuação direta da instituição, seja por atuação dos outros atores inseridos na cadeia dos serviços.

27. Se de um lado, a instituição financeira se beneficia com a redução dos custos e com a propagação das operações bancárias realizadas pelos meios eletrônicos, sem contato direto com funcionários do banco (aumento na lucratividade da atividade), de outro, sujeita-se mais facilmente a contratações irregulares e/ou fraudulentas, devendo por elas responder. Registre-se que a segurança dos cartões com chip não é absoluta, em especial quando munidos da tecnologia (Near Field Communication) que permite o pagamento, sem aposição de senha pessoal, apenas por aproximação do cartão (contactless).

28. Por outras palavras, pela dimensão dos lucros que as instituições financeiras auferem com os serviços disponibilizados e prestados, certo é que assumem os riscos a eles inerentes (dever de cuidado objetivo), inclusive pela utilização indevida por estelionatários, não sendo razoável que pretendam transferir aos consumidores, hipossuficientes, os ônus/prejuízos resultantes das atividades econômicas que exploram, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, artigo 373, inciso II, CPC).

29. A falta de mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros permite concluir pela concorrência da atuação do banco (ainda que na modalidade omissiva), não havendo de se falar em culpa exclusiva ou concorrente do consumidor em razão da negligência no dever de guarda e sigilo do cartão e senha pessoal, porquanto a entrega do cartão ocorreu em razão de golpe aplicado por estelionatários, decorrente da falha de segurança no serviço oferecido pela instituição financeira.

30. Destarte, o uso indevido do cartão do autor faz incidir sobre a instituição a responsabilidade pelo ato, porquanto a fraude cometida por terceiro não pode ser considerada ato isolado e exclusivo do infrator, apta a excluir o nexo de causalidade entre a omissão do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pois se trata de fortuito interno, relacionado à atividade desenvolvida pela empresa e aos riscos a ela inerentes (art. 14, § 3o, II do CDC e súmula 479 do STJ).

31. Portanto, os valores indevidamente lançados e efetivamente pagos pelo autor devem ser ressarcidos, segundo a norma do art. 6o, VI, do CDC.

32. Quanto ao dano moral indenizável, observa-se que, no caso em comento, este restou configurado.

33. O dano moral decorre do abalo a qualquer dos atributos da personalidade, em especial à dignidade da vítima, desencadeada pelo evento (art. 5o, V e X, CF).

34. Verifica-se que o réu, mesmo ciente da existência da fraude e dos reclames da parte autora, deixou de adotar as medidas necessárias, a redundar em incontestes transtornos e aborrecimentos ao consumidor, mormente em razão do valor expressivo das compras (mais do que a autora aufere de aposentadoria).

35. Outrossim, a autora, ao perceber que todo o limite de seu cheque especial havia sido sacado, buscou auxílio do gerente do banco réu, que a informou do golpe e a orientou a deixar toda sua aposentadoria para quitar o débito (ID 31381384), razão pela qual a autora se viu em situação de extrema dificuldade financeira.

36. Supera os limites do mero dissabor e evidencia a violação de direito de personalidade a realização de compras mediante fraude praticada por terceiro com a utilização indevida dos dados do cartão do autor, seguida de atitude desidiosa do fornecedor em resolver o problema extrajudicialmente, a despeito do prejuízo material decorrente da falta de segurança no fornecimento dos serviços.

37. Na seara da fixação do valor da reparação devida, mister levar em consideração a gravidade do dano, a peculiaridade do lesado, além do porte econômico da lesante. Também não se pode deixar de lado a função pedagógico-reparadora do dano moral consubstanciada em impingir à parte ré/recorrente uma sanção bastante a fim de que não retorne a praticar os mesmos atos, sem, contudo, gerar enriquecimento sem causa.

38. Sopesados todos estes elementos, razoável e proporcional o valor da reparação por danos morais arbitrado em R$ 4.000,00, não havendo suficiente demonstração de circunstâncias que justifiquem a redução do valor da indenização estipulado na sentença.

39. A propósito, esta Terceira Turma Recursal consolidou entendimento no sentido de que o valor da indenização é fixado na origem, pelo juiz a quem incumbe o julgamento da causa, somente se admitindo a modificação do quantum na via recursal se demonstrado que a sentença esteve dissociada dos parâmetros que ensejaram sua valoração, o que não foi comprovado na situação concreta ora sob exame.

40. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.

41. Recurso conhecido e improvido.

42. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação (art. 55, Lei no 9.099/95).

43. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. BANCÁRIO. GOLPE DO MOTOBOY. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULAS 297 E 479 DO STJ. QUEBRA DE PERFIL NÃO IDENTIFICADA. EVIDENTE INDÍCIO DE FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 28 DA TUJ. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Recurso inominado interposto pelo banco réu em face da sentença que o condenou na obrigação de ressarcir à parte autora os prejuízos suportados em razão de fraude promovida por terceiro em nome do banco (“Golpe do Motoboy”), bem como de indenizar danos morais.

2. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor, conforme disposto nos artigos 2o e 3o do CDC. Nesse passo, o deslinde da controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (CF, art. 5o, XXXII), inclusive as pertinentes à responsabilidade objetiva na prestação dos serviços. No mesmo sentido, o enunciado da súmula no 297 do STJ, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

3. Aplica-se ao caso a Súmula 479 do STJ dispõe que: "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

4. A decorrência disso é que a atuação indevida de terceiro (fraude) não rompe o nexo causal entre a conduta da instituição financeira (falhas de segurança dos sistemas internos na avaliação das operações) e os danos suportados pelos consumidores, porquanto trata-se de fortuito interno (teoria do risco da atividade), relacionado os riscos inerentes ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco (art. 14, §3o, II, CDC e Súmula 479 do STJ).

5. Importante consignar que a culpa exclusiva de terceiros, capaz de elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, é somente aquela que se enquadra no gênero de fortuito externo (evento que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor).

6. Presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência material do consumidor quanto à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é medida imperativa, de forma a consolidar o encargo probatório do réu em comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou culpa exclusiva de terceiro.

7. Nesse viés, cumpre ao autor provar o fato, o dano e o nexo causal com a conduta do agente (verossimilhança) e, ao réu, a prova da ocorrência de excludente de ilicitude apta a afastar a sua responsabilidade objetiva, conforme disposto no artigo 14, §3o, do CDC.

8. No caso em apreço, restou incontroverso que a parte autora foi vítima de fraude (“golpe do motoboy”), tendo sido convencida a entregar o cartão de crédito a quem supostamente seria preposto da instituição financeira, após ter recebido ligação de quem se apresentou como funcionário do banco.

9. O banco sustenta a regularidade da operação e do lançamento da cobrança na fatura do cartão, tão somente, porque realizadas com utilização cartão com chip e senha. Demais disso, alega que os fatos ocorreram por culpa exclusiva do consumidor no dever de guarda do cartão e senha pessoal.

10. Todavia, a mera alegação de regularidade das operações financeiras e culpa exclusiva de terceiro, desacompanhada de documentos ou qualquer outro elemento de prova a infirmar os documentos e os fatos narrados na inicial, não isenta o banco da responsabilidade pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, posto que decorrem do risco do empreendimento, e caracterizam-se como fortuito interno.

11. Com efeito, a utilização do cartão de crédito com chip e aposição de senha, por si só, não afasta o risco de fraude. Isso porque a presunção de segurança das operações realizadas com cartões de crédito que possuem chip não é absoluta e caberia a ré demonstrar, por meio de outros meios de prova à sua disposição, a ausência de sua responsabilidade.

12. Os elementos de prova constantes no processo demonstram que o alto nível de segurança da tecnologia utilizada, alegado pelo réu, foi incapaz de identificar e apontar com suspeita de fraude as operações contestadas que diferem, em muito, do perfil de movimentação bancária e compras do usuário.

13. Observa-se que, em um único dia, foram realizadas compras no mesmo estabelecimento, no valor de R$1.950,00, R$ 1.856,40, e R$ 800,00 (ID 31381382), em quantia muito superior ao valor mensal utilizado pela parte autora, de molde a evidenciar claro indício de fraude ou operação ilícita. Destaca-se, inclusive, que as compras foram lançadas no cheque especial da parte autora.

14. Registre-se que, caso fosse tão seguro e eficiente a tecnologia do sistema adotado pela instituição, haveria plenas condições de identificar e apontar como suspeitas de fraude as compras seguidas e em valores que fogem do perfil do usuário. Vale dizer: referidas operações, no mínimo, poderiam ter levantado suspeita diante dos valores que fogem do perfil de movimentação bancária e utilização do limite do cartão do autor. Assim, não há como reconhecer no caso sob análise a ruptura do nexo causal por culpa exclusiva do autor já que o réu concorreu para a implementação do dano.

15. Embora o réu insista nas teses de inexistência de defeito na prestação de serviços, não logrou êxito em comprovar tais alegações. Ao revés, já que agiu sem cautela ao deixar de adotar as medidas seguras de prevenção, mesmo diante de fortes indícios de fraude, o que poderia ter evitado o prejuízo material sofrido pelo autor.

16. A utilização do cartão do autor de modo indevido por terceiro de má-fé, evidencia a falha na prestação do serviço prestado pelo réu quanto ao dever de cautela em seus sistemas de segurança.

17. Ademais, ausente a demonstração de que a instituição financeira tenha adotado providências a fim de apurar se as operações foram realizadas pelo consumidor antes de autorizar a compra ou, ao menos, de efetuar o repasse do crédito da venda, resta evidenciada a falha na prestação dos serviços prestados, consistente na defeituosa segurança do cartão de crédito que utiliza apenas o sistema “cartão com chip e senha” comercializado pelo réu (art. 14 do CDC).

18. Sobre o assunto, válido trazer à baila precedente do STJ: “(...) 4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).

19. Caberia à instituição financeira demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço, no sentido de que possuem mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros. Todavia, não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), o que reforça a verossimilhança dos fatos narrados e comprovados pelo demandante.

20. Demais disso, é dever da instituição financeira, ao disponibilizar e lucrar com a prestação de serviços no mercado de consumo, fornecer mecanismos seguros para a realização das operações de forma a evitar danos aos usuários do serviço, em especial a utilização fraudulenta de dados pessoais dos consumidores.

21. O tema encontra-se pacificado após o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 0701855-69.2020.8.07.9000, que resultou no enunciado da súmula 28 com a seguinte tese: “As instituições financeiras respondem pelos danos decorrentes de fato do serviço nas fraudes bancárias conhecidas como “golpe do motoboy”, em que o consumidor, supondo seguir instruções de preposto do banco, e utilizando-se dos instrumentos de comunicação por ele fornecidos, entrega o cartão de crédito/débito a terceiro fraudador que o utiliza em saques e compras.”

22. Presente, portanto, a responsabilidade civil do réu de reparar os danos decorrentes da falha no dever de segurança das operações bancárias realizadas à revelia do autor (art. 6o, VI, do CDC).

23. Nesse sentido, transcreve-se julgado da 3a Turma Recursal, in verbis:

“(...) No caso concreto, uma série de fatores conduz ao reconhecimento da ocorrência de fortuito interno (risco da atividade), e da consequente obrigação indenizatória da instituição financeira (danos materiais). A um, as inúmeras fraudes em operações de cartão de crédito (Lei 9.099/95, art. 5o) denotam a fragilidade do sistema do banco em permitir que terceiros tenham acesso aos contatos dos clientes (usualmente idosos) e, assim, se apresentem como prepostos da instituição financeira. A dois, instituição financeira não negou a existência de fraude, e sequer, diante da aparente quebra de perfil, demonstrou que tenha adotado os mecanismos básicos de segurança com vistas a evitar ou minorar eventuais prejuízos. A três, inexistência de prova de que o requerido teria fornecido à consumidora (idosa) informações claras e adequadas de que o banco não oferece, fornece ou realiza aludido serviço por meio telefônico (CDC, art. 6o, III). (...)” (Acórdão 1319974, 07108525420208070007, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 24/2/2021, publicado no PJe: 3/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

24. Certo é que a fraude conhecida como “golpe do motoboy” não se efetivaria sem o acesso aos dados bancários da parte autora e de forma alheia à estrutura tecnológica utilizada pelas instituições financeiras, bem como poderia ser evitada ou minorada com o reforço das medidas de segurança adotadas, como, por exemplo, a verificação biométrica largamente utilizada nos sistemas de autenticação de usuário.

25. Evidente que, mesmo ciente das inúmeras fraudes com a utilização indevida do cartão, ao disponibilizar a opção desse meio de pagamento sem a adoção de mecanismos mais seguros, o réu assume o risco pelos danos decorrentes das fraudes, mormente nas relações contratuais celebradas com idosos que, sabidamente, estão mais expostos às práticas delituosas como a narrada na inicial.

26. Ocorre que (i) a eventual participação de prepostos do banco; (ii) a divulgação de dados dos correntistas; (iii) a insegurança do sistema de comunicação de sorte a permitir a sua interceptação; (iv) a permissão de efetivação de compras fora do padrão de utilização do correntista; (v) a ausência de diligência no cancelamento das compras realizadas por meio da função crédito do cartão; e (vi) da adoção de mecanismos tecnológicos de autenticação dos usuários mais seguros a fim de garantir a regularidade das operações realizadas; dentre outras circunstâncias, denotam a falha na prestação dos serviços bancários, seja por atuação direta da instituição, seja por atuação dos outros atores inseridos na cadeia dos serviços.

27. Se de um lado, a instituição financeira se beneficia com a redução dos custos e com a propagação das operações bancárias realizadas pelos meios eletrônicos, sem contato direto com funcionários do banco (aumento na lucratividade da atividade), de outro, sujeita-se mais facilmente a contratações irregulares e/ou fraudulentas, devendo por elas responder. Registre-se que a segurança dos cartões com chip não é absoluta, em especial quando munidos da tecnologia (Near Field Communication) que permite o pagamento, sem aposição de senha pessoal, apenas por aproximação do cartão (contactless).

28. Por outras palavras, pela dimensão dos lucros que as instituições financeiras auferem com os serviços disponibilizados e prestados, certo é que assumem os riscos a eles inerentes (dever de cuidado objetivo), inclusive pela utilização indevida por estelionatários, não sendo razoável que pretendam transferir aos consumidores, hipossuficientes, os ônus/prejuízos resultantes das atividades econômicas que exploram, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, artigo 373, inciso II, CPC).

29. A falta de mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros permite concluir pela concorrência da atuação do banco (ainda que na modalidade omissiva), não havendo de se falar em culpa exclusiva ou concorrente do consumidor em razão da negligência no dever de guarda e sigilo do cartão e senha pessoal, porquanto a entrega do cartão ocorreu em razão de golpe aplicado por estelionatários, decorrente da falha de segurança no serviço oferecido pela instituição financeira.

30. Destarte, o uso indevido do cartão do autor faz incidir sobre a instituição a responsabilidade pelo ato, porquanto a fraude cometida por terceiro não pode ser considerada ato isolado e exclusivo do infrator, apta a excluir o nexo de causalidade entre a omissão do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pois se trata de fortuito interno, relacionado à atividade desenvolvida pela empresa e aos riscos a ela inerentes (art. 14, § 3o, II do CDC e súmula 479 do STJ).

31. Portanto, os valores indevidamente lançados e efetivamente pagos pelo autor devem ser ressarcidos, segundo a norma do art. 6o, VI, do CDC.

32. Quanto ao dano moral indenizável, observa-se que, no caso em comento, este restou configurado.

33. O dano moral decorre do abalo a qualquer dos atributos da personalidade, em especial à dignidade da vítima, desencadeada pelo evento (art. 5o, V e X, CF).

34. Verifica-se que o réu, mesmo ciente da existência da fraude e dos reclames da parte autora, deixou de adotar as medidas necessárias, a redundar em incontestes transtornos e aborrecimentos ao consumidor, mormente em razão do valor expressivo das compras (mais do que a autora aufere de aposentadoria).

35. Outrossim, a autora, ao perceber que todo o limite de seu cheque especial havia sido sacado, buscou auxílio do gerente do banco réu, que a informou do golpe e a orientou a deixar toda sua aposentadoria para quitar o débito (ID 31381384), razão pela qual a autora se viu em situação de extrema dificuldade financeira.

36. Supera os limites do mero dissabor e evidencia a violação de direito de personalidade a realização de compras mediante fraude praticada por terceiro com a utilização indevida dos dados do cartão do autor, seguida de atitude desidiosa do fornecedor em resolver o problema extrajudicialmente, a despeito do prejuízo material decorrente da falta de segurança no fornecimento dos serviços.

37. Na seara da fixação do valor da reparação devida, mister levar em consideração a gravidade do dano, a peculiaridade do lesado, além do porte econômico da lesante. Também não se pode deixar de lado a função pedagógico-reparadora do dano moral consubstanciada em impingir à parte ré/recorrente uma sanção bastante a fim de que não retorne a praticar os mesmos atos, sem, contudo, gerar enriquecimento sem causa.

38. Sopesados todos estes elementos, razoável e proporcional o valor da reparação por danos morais arbitrado em R$ 4.000,00, não havendo suficiente demonstração de circunstâncias que justifiquem a redução do valor da indenização estipulado na sentença.

39. A propósito, esta Terceira Turma Recursal consolidou entendimento no sentido de que o valor da indenização é fixado na origem, pelo juiz a quem incumbe o julgamento da causa, somente se admitindo a modificação do quantum na via recursal se demonstrado que a sentença esteve dissociada dos parâmetros que ensejaram sua valoração, o que não foi comprovado na situação concreta ora sob exame.

40. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.

41. Recurso conhecido e improvido.

42. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação (art. 55, Lei no 9.099/95).

43. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.