Tribunal: TJDFT
Processo: 0745814-42.2021.8.07.0016
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. CONSUMIDOR. BANCÁRIO. RESPONSÁVEL PELA BANDEIRA DO CARTÃO DE CRÉDITO PARTICIPAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO QUE CAUSOU DANOS AO AUTOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GOLPE DO MOTOBOY. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA. FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. SÚMULAS 297 E 479 DO STJ. QUEBRA DE PERFIL NÃO IDENTIFICADO. EVIDENTE INDÍCIO DE FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 28 DA TUJ. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No sistema dos juizados especiais, a concessão de efeito suspensivo ao recurso ocorre em casos excepcionais, nos quais é demonstrada a presença de dano irreparável ou de difícil reparação, circunstância não verificada no caso concreto. Pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, rejeitado.
2. Recurso inominado interposto pelo réu contra sentença que o condenou na obrigação de restituir o valor de R$ 7.162,00, referente às compras efetuadas no dia 10/06/2021, nos valores de R$ 4.394,00, R$ 2.768,00, utilizando o cartão de crédito de titularidade da autora.
3. Nas razões do recurso, suscita preliminar de cerceamento de defesa, pois o pedido de produção de prova documental, consistente na expedição de ofício ao Banco do Brasil, administradora do cartão e que autorizou as transações, sequer foram analisados pelo Juízo a quo. Afirma que o Banco do Brasil tem informações que são essenciais para o deslinde da causa, inclusive para corroborar com a alegação de sua ilegitimidade passiva.
4. Argui preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista que que não é responsável por realizar o processamento das transações realizadas com o cartão de crédito, não tem acesso à conta bancária da autora, nem competência para realizar estorno.
5. No mérito, sustenta ausência de responsabilidade e falta de nexo de causalidade do serviço prestado com o dano gerado à autora, na medida em que todos os fatos narrados na inicial ocorreram em nome do Banco do Brasil, sem intervenção ou participação da Elo. Aduz que não possui vínculo contratual com os clientes das instituições financeiras.
6. Assegura que o Banco Central concede às instituições financeiras o poder de cancelar débitos, aprovar transações ou realizar estornos. Explica que sua atuação se restringe ao fornecimento da plataforma de comunicação (tecnologia) entre a maquininha da loja e o banco, de modo que o conflito deve ser direcionado para as empresas que recebem/cobram os valores dos clientes.
7. Esclarece que presta serviços às instituições financeiras como “instituidora do arranjo de pagamento, responsável pela organização, estrutura, fiscalização e pelas normas operacionais e de segurança necessárias ao funcionamento do sistema”.
8. Requer a declaração de nulidade da sentença e o retorno do processo à origem para produção da prova documental requerida em contestação. Alternativamente, requer a reforma da sentença para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e extinguir o processo, sem julgamento do mérito. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para julgar improcedente os pedidos deduzidos na inicial.
9. O destinatário da prova é o juízo da causa, que deve formar seu convencimento diante da presença, nos autos, de elementos de convicção que considere suficientes. A ausência de produção de prova documental requisitada em contestação não configura cerceamento de defesa se reputada desnecessária à formação do livre convencimento do julgador, assim como ocorre na hipótese dos autos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
10. Pela Teoria da Asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, são aferidas em abstrato considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e da pertinência subjetiva da parte demandada quanto aos fatos e pretensões deduzidas. Não estão, portanto, vinculadas à prova do direito material, de modo que não se confundem com a análise de mérito.
11. Demais disso, trata-se de relação jurídica de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor, conforme disposto nos artigos 2o e 3o do CDC e assentado no enunciado da súmula no 297 do STJ, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
12. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, todos aqueles que participam da cadeia de consumo, auferindo vantagem econômica ou de qualquer outra natureza, por intermediar transações entre o consumidor e terceiros respondem solidariamente aos prejuízos causados, ainda que a relação com o consumidor seja indireta e/ou extracontratual[1] (art 3o, 7o, parágrafo único, 18 e 25, §§ 1o e 2o, CDC).
13. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2] é pacífica no sentido de que as bandeiras de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços. Isso porque, aos olhos do consumidor, integram a cadeia de prestação do serviço relativa ao cartão de crédito a ele fornecido, razão pela qual respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços[3].
14. A autora relata suposta fraude promovida com a utilização do cartão de crédito, bandeira Elo, de sua titularidade. No caso, ainda que não haja contrato formal entre a responsável pela bandeira do cartão de crédito e o portador do cartão, não há dúvida que a bandeira empresta à administradora do cartão o prestígio e a confiança gerada pela marca, o que, inclusive, é determinante para a escolha do consumidor de contratar o cartão de crédito. Evidente, portanto, que a ré lucrou e está inserida na relação de consumo que causou prejuízos à autora já que aufere vantagem financeira pelo uso do cartão de crédito.
15. Desse modo, não há óbice que a responsável pela bandeira do cartão, com base nas regras dispostas no Código de Defesa do Consumidor e nas teorias da asserção e da aparência, seja demandada judicialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
16. Sobre o assunto: “Qualificando-se a relação estabelecida entre o correntista, o banco com o qual mantém relacionamento, inclusive contrato de cartão de crédito, e a administradora titular da marca e bandeira do instrumento de crédito fornecido como relação de consumo, o banco, como gestor imediato das operações realizadas com utilização do cartão fornecido, e a administradora do cartão, ainda que tivesse cingindo-se a franquear a utilização da “bandeira” e marca, são solidariamente responsáveis pelos danos derivados de eventual falha havida no fomento dos serviços financeiros, pois ambos participam da cadeira de fornecimento e, sobretudo, auferem lucros com a atividade (CDC, arts. 7°, parágrafo único, 20 e 25, § 1o). 7. A administradora e detentora da “bandeira” e marca do cartão de crédito, integrando a cadeia de fornecimento com o móvel de auferir lucro, é solidariamente responsável, em conjunto com o banco do qual o consumidor é correntista e atua como gestor das operações realizadas, pelas falhas havidas na realização das transações consumadas mediante uso do instrumento de crédito, legitimando que o consumidor, em se tratando de situação de solidariedade, que não implica nem se confunde com hipótese de litisconsórcio necessário, maneje pretensão declaratória e indenizatória originária de operações fraudulentas em desfavor de uma ou de ambas as fornecedoras solidariamente responsáveis (CC, art. 264)”. (Acórdão 1354477, 07209073720208070016, Relator: Teófilo Caetano, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
17. O deslinde da controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (CF, art. 5o, XXXII), inclusive as pertinentes à responsabilidade objetiva na prestação dos serviços.
18. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula 479 do STJ).
19. Nesse viés, a atuação indevida de terceiro (fraude) não rompe o nexo causal entre a conduta da instituição financeira (falhas de segurança dos sistemas internos na avaliação das operações) e os danos suportados pelos consumidores, porquanto trata-se de fortuito interno (teoria do risco da atividade), relacionado os riscos inerentes ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco (art. 14, §3o, II, CDC e Súmula 479 do STJ).
20. Importante consignar que a culpa exclusiva de terceiros, capaz de elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, é somente aquela que se enquadra no gênero de fortuito externo (evento que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor).
21. Presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência material da consumidora quanto à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é medida imperativa, de forma a consolidar o encargo probatório do réu em comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou culpa exclusiva de terceiro.
22. Nessa perspectiva, cumpre a autora provar o fato, o dano e o nexo causal com a conduta do agente (verossimilhança) e, ao réu, a prova da ocorrência de excludente de ilicitude apta a afastar a sua responsabilidade objetiva, conforme disposto no artigo 14, §3o, do CDC.
23. No caso em apreço, restou incontroverso que a autora foi vítima de fraude (“golpe do motoboy”), tendo sido convencida a entregar o cartão de crédito a quem supostamente seria preposto da instituição financeira, após ter recebido ligação de quem se apresentou como funcionário do banco, o qual, inclusive, conhecia todos os seus dados pessoais.
24. A ré sustenta ausência de responsabilidade e inexistência de defeito na prestação dos seus serviços. Demais disso, alega que os fatos ocorreram por culpa exclusiva da consumidora e do Banco do Brasil.
25. Ocorre que a mera alegação de regularidade na prestação dos serviços, consistente no fornecimento da plataforma de comunicação (tecnologia), entre a maquininha da loja e o banco, e culpa exclusiva da vítima e/ou de terceiros, desacompanhada de documentos ou qualquer outro elemento de prova a infirmar os documentos e os fatos narrados na inicial, não isenta a ré da responsabilidade pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, posto que decorrem do risco do empreendimento, e caracterizam-se como fortuito interno.
26. Com efeito, a alegação de segurança dos serviços prestados, por si só, não afasta o risco de fraude. Isso porque, a presunção de segurança das operações realizadas com cartões por meio da plataforma de comunicação não é absoluta, em especial quando munidos da tecnologia (Near Field Communication) que permite o pagamento sem aposição de senha pessoal apenas por aproximação do cartão (contactless), de modo que caberia a ré demonstrar, por meio de outros meios de prova à sua disposição, a ausência de sua responsabilidade.
27. Os elementos de prova constantes no processo demonstram que a segurança da tecnologia utilizada pela ré, foi incapaz de identificar e apontar como suspeitas de fraude as operações contestadas que diferem, em muito, do perfil da usuária, já que realizadas a partir de mais de uma cidade (Porto Alegre e Balneário Camboriú), diversa da residência da autora, no valor total de R$ 7.162,00, de molde a evidenciar claro indício de fraude ou operação ilícita (ID 32432532).
28. Registre-se que, caso fosse segura e eficiente a tecnologia da plataforma de comunicação, haveria plenas condições de identificar e apontar como suspeitas de fraude as referidas transações, que ocorreram em mais de uma cidade e em valores que fogem do perfil da usuária. Assim, não há como reconhecer no caso sob análise a ruptura do nexo causal por culpa exclusiva da autora já que a ré concorreu para a implementação do dano.
29. Embora a ré insista nas teses de inexistência de defeito na prestação de serviços, não logrou êxito em comprovar tais alegações. Ao contrário, já que agiu sem cautela ao deixar de adotar as medidas seguras de prevenção, mesmo diante de fortes indícios de fraude, o que poderia ter evitado o prejuízo material sofrido pela autora.
30. A utilização do cartão da autora de modo indevido por terceiro de má-fé, evidencia a falha na prestação do serviço prestado pelo réu quanto ao dever de cautela em seus sistemas de segurança.
31. Ademais, ausente a demonstração de que a ré tenha adotado providências a fim de apurar se as transações foram realizadas pela consumidora antes de autorizá-las, resta evidenciada a falha na prestação dos serviços prestados, consistente na defeituosa segurança do cartão que utiliza apenas o sistema “cartão com chip e senha” fornecido pela ré (art. 14 do CDC).
32. Caberia à ré demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço, no sentido de que possuem mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros. Todavia, não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), o que reforça a verossimilhança dos fatos narrados e comprovados pela demandante.
33. Demais disso, é dever da ré, ao disponibilizar e lucrar com a prestação de serviços no mercado de consumo, fornecer mecanismos seguros de forma a evitar danos aos usuários do serviço, em especial a utilização fraudulenta de dados pessoais dos consumidores.
34. Sobre o assunto, válido trazer à baila precedente do STJ: “(...) 4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).
35. Certo é que a fraude conhecida como “golpe do motoboy” não se efetivaria sem o acesso aos dados da parte autora e de forma alheia à estrutura tecnológica utilizada pelas instituições financeiras, bem como poderia ser evitada ou minorada com o reforço das medidas de segurança adotadas, como, por exemplo, a verificação biométrica amplamente difundida no mercado.
36. Evidente que, mesmo ciente das inúmeras fraudes com a utilização indevida de cartões, ao disponibilizar a estrutura tecnológica que viabiliza esse meio de pagamento sem a adoção de mecanismos mais seguros, a ré assume o risco pelos danos decorrentes das fraudes, mormente nas relações contratuais celebradas com idosos que, sabidamente, estão mais expostos às práticas delituosas como a narrada na inicial.
37. Ocorre que (i) a eventual participação de prepostos da ré; (ii) a divulgação de dados dos usuários; (iii) a insegurança do sistema de comunicação de sorte a permitir a sua interceptação; (iv) a permissão de efetivação de transações fora do padrão de utilização do consumidor; (v) a ausência de diligência no cancelamento das compras/transferências/saques realizados com o cartão; e (vi) da falta adoção de mecanismos tecnológicos de autenticação dos usuários mais seguros a fim de garantir a regularidade das operações realizadas; dentre outras circunstâncias, denotam a falha na prestação dos serviços, seja por atuação direta da instituição, seja por atuação dos outros atores inseridos na cadeia dos serviços.
38. Se de um lado, a ré se beneficia com a propagação das operações bancárias realizadas pelos meios eletrônicos por ela fornecidos, sem contato direto com funcionários do banco (aumento na lucratividade da atividade), de outro, sujeita-se mais facilmente a contratações irregulares e/ou fraudulentas, devendo por elas responder.
39. Por outras palavras, pela dimensão dos lucros que as instituições financeiras auferem com os serviços disponibilizados e prestados, certo é que assumem os riscos a eles inerentes (dever de cuidado objetivo), inclusive pela utilização indevida por estelionatários, não sendo razoável que pretendam transferir aos consumidores, hipossuficientes, os ônus/prejuízos resultantes das atividades econômicas que exploram, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, artigo 373, inciso II, CPC).
40. A falta de mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros permite concluir pela concorrência da atuação do banco (ainda que na modalidade omissiva), não havendo de se falar em culpa exclusiva ou concorrente do consumidor em razão da negligência no dever de guarda e sigilo do cartão e senha pessoal, porquanto a entrega do cartão ocorreu em razão de golpe aplicado por estelionatários, decorrente da falha de segurança no serviço oferecido pela instituição financeira.
41. Dessarte, o uso indevido do cartão da autora faz incidir sobre a instituição a responsabilidade pelo ato, porquanto a fraude cometida por terceiro não pode ser considerada ato isolado e exclusivo do infrator, apta a excluir o nexo de causalidade entre a omissão do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pois se trata de fortuito interno, relacionado à atividade desenvolvida pela empresa e aos riscos a ela inerentes (art. 14, § 3o, II do CDC e súmula 479 do STJ).
42. O tema encontra-se pacificado após o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 0701855-69.2020.8.07.9000, que resultou no enunciado da súmula 28 com a seguinte tese: “As instituições financeiras respondem pelos danos decorrentes de fato do serviço nas fraudes bancárias conhecidas como “golpe do motoboy”, em que o consumidor, supondo seguir instruções de preposto do banco, e utilizando-se dos instrumentos de comunicação por ele fornecidos, entrega o cartão de crédito/débito a terceiro fraudador que o utiliza em saques e compras.”
43. Presente, portanto, a responsabilidade civil da ré de reparar os danos decorrentes da falha no dever de segurança das operações bancárias realizadas à revelia da autora (art. 6o, VI, do CDC).
44. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.
45. Recurso conhecido. Preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva rejeitadas. Improvido.
46. Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais (art. 55, Lei no 9.099/95). Sem honorários advocatícios, ante a ausência de contrarrazões.
47. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

[1] (Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 8a d., 2016), in voto proferido pela Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI no julgamento de REsp 1786157/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 05/09/2019.
[2] (REsp 1493031/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/03/2016); (REsp 1029454/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009); (Acórdão n.940840, 20140111375293APC, Relator: ANA MARIA AMARANTE 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Publicado no DJE: 17/05/2016. Pág.: 267/339)
[3] (Acórdão 1035487, 20160110420232APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 4/8/2017. Pág.: 351/353).

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. CONSUMIDOR. BANCÁRIO. RESPONSÁVEL PELA BANDEIRA DO CARTÃO DE CRÉDITO PARTICIPAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO QUE CAUSOU DANOS AO AUTOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GOLPE DO MOTOBOY. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA. FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. SÚMULAS 297 E 479 DO STJ. QUEBRA DE PERFIL NÃO IDENTIFICADO. EVIDENTE INDÍCIO DE FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 28 DA TUJ. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No sistema dos juizados especiais, a concessão de efeito suspensivo ao recurso ocorre em casos excepcionais, nos quais é demonstrada a presença de dano irreparável ou de difícil reparação, circunstância não verificada no caso concreto. Pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, rejeitado.
2. Recurso inominado interposto pelo réu contra sentença que o condenou na obrigação de restituir o valor de R$ 7.162,00, referente às compras efetuadas no dia 10/06/2021, nos valores de R$ 4.394,00, R$ 2.768,00, utilizando o cartão de crédito de titularidade da autora.
3. Nas razões do recurso, suscita preliminar de cerceamento de defesa, pois o pedido de produção de prova documental, consistente na expedição de ofício ao Banco do Brasil, administradora do cartão e que autorizou as transações, sequer foram analisados pelo Juízo a quo. Afirma que o Banco do Brasil tem informações que são essenciais para o deslinde da causa, inclusive para corroborar com a alegação de sua ilegitimidade passiva.
4. Argui preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista que que não é responsável por realizar o processamento das transações realizadas com o cartão de crédito, não tem acesso à conta bancária da autora, nem competência para realizar estorno.
5. No mérito, sustenta ausência de responsabilidade e falta de nexo de causalidade do serviço prestado com o dano gerado à autora, na medida em que todos os fatos narrados na inicial ocorreram em nome do Banco do Brasil, sem intervenção ou participação da Elo. Aduz que não possui vínculo contratual com os clientes das instituições financeiras.
6. Assegura que o Banco Central concede às instituições financeiras o poder de cancelar débitos, aprovar transações ou realizar estornos. Explica que sua atuação se restringe ao fornecimento da plataforma de comunicação (tecnologia) entre a maquininha da loja e o banco, de modo que o conflito deve ser direcionado para as empresas que recebem/cobram os valores dos clientes.
7. Esclarece que presta serviços às instituições financeiras como “instituidora do arranjo de pagamento, responsável pela organização, estrutura, fiscalização e pelas normas operacionais e de segurança necessárias ao funcionamento do sistema”.
8. Requer a declaração de nulidade da sentença e o retorno do processo à origem para produção da prova documental requerida em contestação. Alternativamente, requer a reforma da sentença para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e extinguir o processo, sem julgamento do mérito. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para julgar improcedente os pedidos deduzidos na inicial.
9. O destinatário da prova é o juízo da causa, que deve formar seu convencimento diante da presença, nos autos, de elementos de convicção que considere suficientes. A ausência de produção de prova documental requisitada em contestação não configura cerceamento de defesa se reputada desnecessária à formação do livre convencimento do julgador, assim como ocorre na hipótese dos autos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
10. Pela Teoria da Asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, são aferidas em abstrato considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e da pertinência subjetiva da parte demandada quanto aos fatos e pretensões deduzidas. Não estão, portanto, vinculadas à prova do direito material, de modo que não se confundem com a análise de mérito.
11. Demais disso, trata-se de relação jurídica de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor, conforme disposto nos artigos 2o e 3o do CDC e assentado no enunciado da súmula no 297 do STJ, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
12. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, todos aqueles que participam da cadeia de consumo, auferindo vantagem econômica ou de qualquer outra natureza, por intermediar transações entre o consumidor e terceiros respondem solidariamente aos prejuízos causados, ainda que a relação com o consumidor seja indireta e/ou extracontratual[1] (art 3o, 7o, parágrafo único, 18 e 25, §§ 1o e 2o, CDC).
13. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2] é pacífica no sentido de que as bandeiras de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços. Isso porque, aos olhos do consumidor, integram a cadeia de prestação do serviço relativa ao cartão de crédito a ele fornecido, razão pela qual respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços[3].
14. A autora relata suposta fraude promovida com a utilização do cartão de crédito, bandeira Elo, de sua titularidade. No caso, ainda que não haja contrato formal entre a responsável pela bandeira do cartão de crédito e o portador do cartão, não há dúvida que a bandeira empresta à administradora do cartão o prestígio e a confiança gerada pela marca, o que, inclusive, é determinante para a escolha do consumidor de contratar o cartão de crédito. Evidente, portanto, que a ré lucrou e está inserida na relação de consumo que causou prejuízos à autora já que aufere vantagem financeira pelo uso do cartão de crédito.
15. Desse modo, não há óbice que a responsável pela bandeira do cartão, com base nas regras dispostas no Código de Defesa do Consumidor e nas teorias da asserção e da aparência, seja demandada judicialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
16. Sobre o assunto: “Qualificando-se a relação estabelecida entre o correntista, o banco com o qual mantém relacionamento, inclusive contrato de cartão de crédito, e a administradora titular da marca e bandeira do instrumento de crédito fornecido como relação de consumo, o banco, como gestor imediato das operações realizadas com utilização do cartão fornecido, e a administradora do cartão, ainda que tivesse cingindo-se a franquear a utilização da “bandeira” e marca, são solidariamente responsáveis pelos danos derivados de eventual falha havida no fomento dos serviços financeiros, pois ambos participam da cadeira de fornecimento e, sobretudo, auferem lucros com a atividade (CDC, arts. 7°, parágrafo único, 20 e 25, § 1o). 7. A administradora e detentora da “bandeira” e marca do cartão de crédito, integrando a cadeia de fornecimento com o móvel de auferir lucro, é solidariamente responsável, em conjunto com o banco do qual o consumidor é correntista e atua como gestor das operações realizadas, pelas falhas havidas na realização das transações consumadas mediante uso do instrumento de crédito, legitimando que o consumidor, em se tratando de situação de solidariedade, que não implica nem se confunde com hipótese de litisconsórcio necessário, maneje pretensão declaratória e indenizatória originária de operações fraudulentas em desfavor de uma ou de ambas as fornecedoras solidariamente responsáveis (CC, art. 264)”. (Acórdão 1354477, 07209073720208070016, Relator: Teófilo Caetano, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
17. O deslinde da controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (CF, art. 5o, XXXII), inclusive as pertinentes à responsabilidade objetiva na prestação dos serviços.
18. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula 479 do STJ).
19. Nesse viés, a atuação indevida de terceiro (fraude) não rompe o nexo causal entre a conduta da instituição financeira (falhas de segurança dos sistemas internos na avaliação das operações) e os danos suportados pelos consumidores, porquanto trata-se de fortuito interno (teoria do risco da atividade), relacionado os riscos inerentes ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco (art. 14, §3o, II, CDC e Súmula 479 do STJ).
20. Importante consignar que a culpa exclusiva de terceiros, capaz de elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, é somente aquela que se enquadra no gênero de fortuito externo (evento que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor).
21. Presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência material da consumidora quanto à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é medida imperativa, de forma a consolidar o encargo probatório do réu em comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou culpa exclusiva de terceiro.
22. Nessa perspectiva, cumpre a autora provar o fato, o dano e o nexo causal com a conduta do agente (verossimilhança) e, ao réu, a prova da ocorrência de excludente de ilicitude apta a afastar a sua responsabilidade objetiva, conforme disposto no artigo 14, §3o, do CDC.
23. No caso em apreço, restou incontroverso que a autora foi vítima de fraude (“golpe do motoboy”), tendo sido convencida a entregar o cartão de crédito a quem supostamente seria preposto da instituição financeira, após ter recebido ligação de quem se apresentou como funcionário do banco, o qual, inclusive, conhecia todos os seus dados pessoais.
24. A ré sustenta ausência de responsabilidade e inexistência de defeito na prestação dos seus serviços. Demais disso, alega que os fatos ocorreram por culpa exclusiva da consumidora e do Banco do Brasil.
25. Ocorre que a mera alegação de regularidade na prestação dos serviços, consistente no fornecimento da plataforma de comunicação (tecnologia), entre a maquininha da loja e o banco, e culpa exclusiva da vítima e/ou de terceiros, desacompanhada de documentos ou qualquer outro elemento de prova a infirmar os documentos e os fatos narrados na inicial, não isenta a ré da responsabilidade pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, posto que decorrem do risco do empreendimento, e caracterizam-se como fortuito interno.
26. Com efeito, a alegação de segurança dos serviços prestados, por si só, não afasta o risco de fraude. Isso porque, a presunção de segurança das operações realizadas com cartões por meio da plataforma de comunicação não é absoluta, em especial quando munidos da tecnologia (Near Field Communication) que permite o pagamento sem aposição de senha pessoal apenas por aproximação do cartão (contactless), de modo que caberia a ré demonstrar, por meio de outros meios de prova à sua disposição, a ausência de sua responsabilidade.
27. Os elementos de prova constantes no processo demonstram que a segurança da tecnologia utilizada pela ré, foi incapaz de identificar e apontar como suspeitas de fraude as operações contestadas que diferem, em muito, do perfil da usuária, já que realizadas a partir de mais de uma cidade (Porto Alegre e Balneário Camboriú), diversa da residência da autora, no valor total de R$ 7.162,00, de molde a evidenciar claro indício de fraude ou operação ilícita (ID 32432532).
28. Registre-se que, caso fosse segura e eficiente a tecnologia da plataforma de comunicação, haveria plenas condições de identificar e apontar como suspeitas de fraude as referidas transações, que ocorreram em mais de uma cidade e em valores que fogem do perfil da usuária. Assim, não há como reconhecer no caso sob análise a ruptura do nexo causal por culpa exclusiva da autora já que a ré concorreu para a implementação do dano.
29. Embora a ré insista nas teses de inexistência de defeito na prestação de serviços, não logrou êxito em comprovar tais alegações. Ao contrário, já que agiu sem cautela ao deixar de adotar as medidas seguras de prevenção, mesmo diante de fortes indícios de fraude, o que poderia ter evitado o prejuízo material sofrido pela autora.
30. A utilização do cartão da autora de modo indevido por terceiro de má-fé, evidencia a falha na prestação do serviço prestado pelo réu quanto ao dever de cautela em seus sistemas de segurança.
31. Ademais, ausente a demonstração de que a ré tenha adotado providências a fim de apurar se as transações foram realizadas pela consumidora antes de autorizá-las, resta evidenciada a falha na prestação dos serviços prestados, consistente na defeituosa segurança do cartão que utiliza apenas o sistema “cartão com chip e senha” fornecido pela ré (art. 14 do CDC).
32. Caberia à ré demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço, no sentido de que possuem mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros. Todavia, não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), o que reforça a verossimilhança dos fatos narrados e comprovados pela demandante.
33. Demais disso, é dever da ré, ao disponibilizar e lucrar com a prestação de serviços no mercado de consumo, fornecer mecanismos seguros de forma a evitar danos aos usuários do serviço, em especial a utilização fraudulenta de dados pessoais dos consumidores.
34. Sobre o assunto, válido trazer à baila precedente do STJ: “(...) 4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).
35. Certo é que a fraude conhecida como “golpe do motoboy” não se efetivaria sem o acesso aos dados da parte autora e de forma alheia à estrutura tecnológica utilizada pelas instituições financeiras, bem como poderia ser evitada ou minorada com o reforço das medidas de segurança adotadas, como, por exemplo, a verificação biométrica amplamente difundida no mercado.
36. Evidente que, mesmo ciente das inúmeras fraudes com a utilização indevida de cartões, ao disponibilizar a estrutura tecnológica que viabiliza esse meio de pagamento sem a adoção de mecanismos mais seguros, a ré assume o risco pelos danos decorrentes das fraudes, mormente nas relações contratuais celebradas com idosos que, sabidamente, estão mais expostos às práticas delituosas como a narrada na inicial.
37. Ocorre que (i) a eventual participação de prepostos da ré; (ii) a divulgação de dados dos usuários; (iii) a insegurança do sistema de comunicação de sorte a permitir a sua interceptação; (iv) a permissão de efetivação de transações fora do padrão de utilização do consumidor; (v) a ausência de diligência no cancelamento das compras/transferências/saques realizados com o cartão; e (vi) da falta adoção de mecanismos tecnológicos de autenticação dos usuários mais seguros a fim de garantir a regularidade das operações realizadas; dentre outras circunstâncias, denotam a falha na prestação dos serviços, seja por atuação direta da instituição, seja por atuação dos outros atores inseridos na cadeia dos serviços.
38. Se de um lado, a ré se beneficia com a propagação das operações bancárias realizadas pelos meios eletrônicos por ela fornecidos, sem contato direto com funcionários do banco (aumento na lucratividade da atividade), de outro, sujeita-se mais facilmente a contratações irregulares e/ou fraudulentas, devendo por elas responder.
39. Por outras palavras, pela dimensão dos lucros que as instituições financeiras auferem com os serviços disponibilizados e prestados, certo é que assumem os riscos a eles inerentes (dever de cuidado objetivo), inclusive pela utilização indevida por estelionatários, não sendo razoável que pretendam transferir aos consumidores, hipossuficientes, os ônus/prejuízos resultantes das atividades econômicas que exploram, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, artigo 373, inciso II, CPC).
40. A falta de mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros permite concluir pela concorrência da atuação do banco (ainda que na modalidade omissiva), não havendo de se falar em culpa exclusiva ou concorrente do consumidor em razão da negligência no dever de guarda e sigilo do cartão e senha pessoal, porquanto a entrega do cartão ocorreu em razão de golpe aplicado por estelionatários, decorrente da falha de segurança no serviço oferecido pela instituição financeira.
41. Dessarte, o uso indevido do cartão da autora faz incidir sobre a instituição a responsabilidade pelo ato, porquanto a fraude cometida por terceiro não pode ser considerada ato isolado e exclusivo do infrator, apta a excluir o nexo de causalidade entre a omissão do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pois se trata de fortuito interno, relacionado à atividade desenvolvida pela empresa e aos riscos a ela inerentes (art. 14, § 3o, II do CDC e súmula 479 do STJ).
42. O tema encontra-se pacificado após o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 0701855-69.2020.8.07.9000, que resultou no enunciado da súmula 28 com a seguinte tese: “As instituições financeiras respondem pelos danos decorrentes de fato do serviço nas fraudes bancárias conhecidas como “golpe do motoboy”, em que o consumidor, supondo seguir instruções de preposto do banco, e utilizando-se dos instrumentos de comunicação por ele fornecidos, entrega o cartão de crédito/débito a terceiro fraudador que o utiliza em saques e compras.”
43. Presente, portanto, a responsabilidade civil da ré de reparar os danos decorrentes da falha no dever de segurança das operações bancárias realizadas à revelia da autora (art. 6o, VI, do CDC).
44. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.
45. Recurso conhecido. Preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva rejeitadas. Improvido.
46. Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais (art. 55, Lei no 9.099/95). Sem honorários advocatícios, ante a ausência de contrarrazões.
47. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

[1] (Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 8a d., 2016), in voto proferido pela Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI no julgamento de REsp 1786157/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 05/09/2019.
[2] (REsp 1493031/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/03/2016); (REsp 1029454/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009); (Acórdão n.940840, 20140111375293APC, Relator: ANA MARIA AMARANTE 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Publicado no DJE: 17/05/2016. Pág.: 267/339)
[3] (Acórdão 1035487, 20160110420232APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 4/8/2017. Pág.: 351/353).