Tribunal: TJDFT
Processo: 0707321-24.2020.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DUPATRI HOSPITALAR COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO EM CURSO À OCASIÃO DO JULGAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 2. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 4. Se impetrado mandado de segurança, em 10/11/20, por sociedades empresárias limitadas que se sujeitam ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, conclui-se que não se aplica, ao presente caso, a modulação dos efeitos perpetrada no julgamento do Tema n. 1.093 pela Excelsa Corte, revelando-se necessária a concessão da segurança vindicada para, aplicando a tese fixada em repercussão geral, afastar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. 5. A Súmula n. 213 do c. STJ dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, compreendendo-se que a reportada declaração abrange efeitos patrimoniais futuros e, não, pretéritos. 6. Ademais, o c. STJ fixou a tese, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 118), que, “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco” (REsp 1365095/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 7. Recurso conhecido e provido. O julgado restou integralizado por meio do acórdão 1413556 (ID 34385923) que, dando provimento aos aclaratórios interpostos pela parte ora recorrida, emprestou-lhes efeitos infringentes para: “(...)reformar a r. sentença e conceder a segurança vindicada, afastando a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. No mais, declaro o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do mandamus, devendo-se observar os seguintes parâmetros: a) de 10/11/15 a 13/2/17, os tributos objeto de compensação à impetrante devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora; b) de 14/2/17 a 31/5/18, devem ser corrigidos pelo INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, sempre que tais consectários não excederem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC); e c) a partir de 1o/6/18, deve incidir a taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer índice” O recorrente aponta violação ao artigo 927, inciso IV, do Código de Processo Civil, afirmando que o direito à repetição/compensação dos valores recolhidos anteriormente à impetração não pode ser deduzido na via estreita do mandado de segurança, sob pena de utilização do remédio constitucional como substituto de ação de cobrança. A parte recorrida, em contrarrazões, pede que as publicações a si relativas sejam feitas em nome do advogado Leandro Augusto Aleixo, OAB/GO 38.060 (ID 36760335). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade ao artigo 927, inciso IV, do CPC. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado Leandro Augusto Aleixo, OAB/GO 38.060, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 23837731. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DUPATRI HOSPITALAR COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO EM CURSO À OCASIÃO DO JULGAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 2. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 4. Se impetrado mandado de segurança, em 10/11/20, por sociedades empresárias limitadas que se sujeitam ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, conclui-se que não se aplica, ao presente caso, a modulação dos efeitos perpetrada no julgamento do Tema n. 1.093 pela Excelsa Corte, revelando-se necessária a concessão da segurança vindicada para, aplicando a tese fixada em repercussão geral, afastar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. 5. A Súmula n. 213 do c. STJ dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, compreendendo-se que a reportada declaração abrange efeitos patrimoniais futuros e, não, pretéritos. 6. Ademais, o c. STJ fixou a tese, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 118), que, “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco” (REsp 1365095/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 7. Recurso conhecido e provido. O julgado restou integralizado por meio do acórdão 1413556 (ID 34385923) que, dando provimento aos aclaratórios interpostos pela parte ora recorrida, emprestou-lhes efeitos infringentes para: “(...)reformar a r. sentença e conceder a segurança vindicada, afastando a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. No mais, declaro o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do mandamus, devendo-se observar os seguintes parâmetros: a) de 10/11/15 a 13/2/17, os tributos objeto de compensação à impetrante devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora; b) de 14/2/17 a 31/5/18, devem ser corrigidos pelo INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, sempre que tais consectários não excederem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC); e c) a partir de 1o/6/18, deve incidir a taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer índice” O recorrente aponta violação ao artigo 927, inciso IV, do Código de Processo Civil, afirmando que o direito à repetição/compensação dos valores recolhidos anteriormente à impetração não pode ser deduzido na via estreita do mandado de segurança, sob pena de utilização do remédio constitucional como substituto de ação de cobrança. A parte recorrida, em contrarrazões, pede que as publicações a si relativas sejam feitas em nome do advogado Leandro Augusto Aleixo, OAB/GO 38.060 (ID 36760335). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade ao artigo 927, inciso IV, do CPC. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado Leandro Augusto Aleixo, OAB/GO 38.060, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 23837731. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029