Tribunal: TJDFT
Processo: 0700417-17.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. inovação recursal. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA.
1. Conforme previsão contida no artigo 1.010, incisos II a IV, do Código de Processo Civil, o recurso de apelação deve conter a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade, além do próprio pedido, incumbindo à parte apelante delimitar objetivamente a sua irresignação, apontando de forma clara os motivos pelos quais considera necessária a reforma da sentença impugnada.
1.1. No âmbito do efeito devolutivo inerente aos recursos, somente se encontram inseridas as matérias efetivamente suscitadas e decididas no juízo a quo, não sendo permitido à parte recorrente discutir questões que não foram debatidas no Juízo de origem, à exceção de matérias de ordem pública, e se provar que deixou de propor determinada questão no Juízo inferior por motivo de força maior, conforme dicção do artigo 1.014, do Código de Processo Civil.
1.2. Extrai-se do princípio do duplo grau de jurisdição a conclusão de que a parte somente possuirá legitimidade para recorrer em relação às questões resolvidas na instância antecedente.
1.3. Especificamente no caso do recurso de apelação, somente podem ser apreciadas matérias sobre as quais o d. Magistrado de primeiro grau tenha se manifestado na sentença recorrida.
1.4. Observada que a apelante teceu considerações a respeito de eventual incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional somente por ocasião da interposição do recurso de apelação, não tendo tal questão sido posta à análise do Juízo de origem, resta evidenciada a inovação recursal, dando ensejo ao não conhecimento do recurso quanto ao ponto. Preliminar acolhida. Juízo de admissibilidade parcial do recurso.
2. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
4.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
5.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
5.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
6. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
6.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
6.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
7. Remessa Necessária conhecida. Apelação Cível parcialmente conhecida. Recurso e Remessa Necessária improvidos.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. inovação recursal. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA.
1. Conforme previsão contida no artigo 1.010, incisos II a IV, do Código de Processo Civil, o recurso de apelação deve conter a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade, além do próprio pedido, incumbindo à parte apelante delimitar objetivamente a sua irresignação, apontando de forma clara os motivos pelos quais considera necessária a reforma da sentença impugnada.
1.1. No âmbito do efeito devolutivo inerente aos recursos, somente se encontram inseridas as matérias efetivamente suscitadas e decididas no juízo a quo, não sendo permitido à parte recorrente discutir questões que não foram debatidas no Juízo de origem, à exceção de matérias de ordem pública, e se provar que deixou de propor determinada questão no Juízo inferior por motivo de força maior, conforme dicção do artigo 1.014, do Código de Processo Civil.
1.2. Extrai-se do princípio do duplo grau de jurisdição a conclusão de que a parte somente possuirá legitimidade para recorrer em relação às questões resolvidas na instância antecedente.
1.3. Especificamente no caso do recurso de apelação, somente podem ser apreciadas matérias sobre as quais o d. Magistrado de primeiro grau tenha se manifestado na sentença recorrida.
1.4. Observada que a apelante teceu considerações a respeito de eventual incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional somente por ocasião da interposição do recurso de apelação, não tendo tal questão sido posta à análise do Juízo de origem, resta evidenciada a inovação recursal, dando ensejo ao não conhecimento do recurso quanto ao ponto. Preliminar acolhida. Juízo de admissibilidade parcial do recurso.
2. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
4.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
5.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
5.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
6. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
6.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
6.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
7. Remessa Necessária conhecida. Apelação Cível parcialmente conhecida. Recurso e Remessa Necessária improvidos.