Tribunal: TJDFT
Processo: 0721063-39.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0721063-39.2021.8.07.0000 RECORRENTE: ANTÔNIO JOAQUIM GOMES NETO RECORRIDO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 6o, INCISO VIII DO CDC. CONTESTAÇÃO. ART. 336 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. 1.1. “O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). 1.2. No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. 1.3. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que foi gerado pelo usuário 939.***.***-04 em 20/01/2022 15:42:43 instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta que foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravado de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. 1.4. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. 2. "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidência da Súmula 83 do STJ.( )” (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). 3. Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor). 3.1. No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante, avaliação do pós-cirúrgico, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia; fotografias) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. 3.2. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Desse modo, não se verifica incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. 4. Hipótese em que, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrado, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos nos termos do art. 336, CPC, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. O recorrente alega violação aos artigos 5o, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal, 5o, 6o, 7o, 9o, 10, 276 a 283, 308, 309, inciso I, 342, 354 e seguintes, 487, inciso II e 493, todos do Código de Processo Civil, 206, § 3o, do Código Civil, 6o inciso VIII, e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, defendendo que os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova não restaram caracterizados e que houve o advento da prescrição, considerando que a parte recorrida teve conhecimento da lesão desde 2013. Destaca, ainda, a ocorrência de cerceamento de defesa, do contraditório, do devido processo legal, da busca da verdade real e da paridade de tratamento, considerando que o juízo monocrático decidiu com base em presunções. Por fim, aponta que o recorrido não apresentou o pedido principal nos moldes do artigo 308 do CPC, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. No aspecto, apresenta divergência jurisprudencial colacionando julgado do STJ para demonstrá-la. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa ao artigo 5o, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal, uma vez que a Corte Superior é assente quanto à “Impossibilidade de conhecimento das alegações relativas à ofensa a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1883301/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/11/2021). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à alegada contrariedade aos artigos 5o, 6o, 7o, 9o, 10, 276 a 283, 308, 309, inciso I, 342, 354 e seguintes, 487, inciso II e 493, todos do Código de Processo Civil, 206, § 3o, do Código Civil, 6o inciso VIII, e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, porquanto para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias acerca das teses jurídicas referentes à inversão do ônus da prova, ao advento da prescrição, à decisão do juízo sentenciante fundada em presunções e à inobservância do prazo para a apresentação do pedido principal, nos moldes requeridos pela parte recorrente, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor da Súmulas n. 7 do STJ. (AgInt no AREsp 1980044/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/12/2021). Por derradeiro, tem-se que o invocado dissenso pretoriano não merece trânsito, pois não cuidou o recorrente de efetuar o indispensável cotejo analítico, nos moldes em que exigido pela legislação de regência, de modo a demonstrar a identidade de substratos fáticos e diversidade de soluções jurídicas adotadas (REsp 1908901/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 15/3/2021, e AgInt no AREsp 1924937/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 18/11/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0721063-39.2021.8.07.0000 RECORRENTE: ANTÔNIO JOAQUIM GOMES NETO RECORRIDO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 6o, INCISO VIII DO CDC. CONTESTAÇÃO. ART. 336 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. 1.1. “O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). 1.2. No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. 1.3. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que foi gerado pelo usuário 939.***.***-04 em 20/01/2022 15:42:43 instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta que foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravado de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. 1.4. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. 2. "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidência da Súmula 83 do STJ.( )” (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). 3. Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor). 3.1. No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante, avaliação do pós-cirúrgico, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia; fotografias) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. 3.2. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Desse modo, não se verifica incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. 4. Hipótese em que, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrado, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos nos termos do art. 336, CPC, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. O recorrente alega violação aos artigos 5o, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal, 5o, 6o, 7o, 9o, 10, 276 a 283, 308, 309, inciso I, 342, 354 e seguintes, 487, inciso II e 493, todos do Código de Processo Civil, 206, § 3o, do Código Civil, 6o inciso VIII, e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, defendendo que os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova não restaram caracterizados e que houve o advento da prescrição, considerando que a parte recorrida teve conhecimento da lesão desde 2013. Destaca, ainda, a ocorrência de cerceamento de defesa, do contraditório, do devido processo legal, da busca da verdade real e da paridade de tratamento, considerando que o juízo monocrático decidiu com base em presunções. Por fim, aponta que o recorrido não apresentou o pedido principal nos moldes do artigo 308 do CPC, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. No aspecto, apresenta divergência jurisprudencial colacionando julgado do STJ para demonstrá-la. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa ao artigo 5o, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal, uma vez que a Corte Superior é assente quanto à “Impossibilidade de conhecimento das alegações relativas à ofensa a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1883301/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/11/2021). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à alegada contrariedade aos artigos 5o, 6o, 7o, 9o, 10, 276 a 283, 308, 309, inciso I, 342, 354 e seguintes, 487, inciso II e 493, todos do Código de Processo Civil, 206, § 3o, do Código Civil, 6o inciso VIII, e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, porquanto para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias acerca das teses jurídicas referentes à inversão do ônus da prova, ao advento da prescrição, à decisão do juízo sentenciante fundada em presunções e à inobservância do prazo para a apresentação do pedido principal, nos moldes requeridos pela parte recorrente, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor da Súmulas n. 7 do STJ. (AgInt no AREsp 1980044/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/12/2021). Por derradeiro, tem-se que o invocado dissenso pretoriano não merece trânsito, pois não cuidou o recorrente de efetuar o indispensável cotejo analítico, nos moldes em que exigido pela legislação de regência, de modo a demonstrar a identidade de substratos fáticos e diversidade de soluções jurídicas adotadas (REsp 1908901/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 15/3/2021, e AgInt no AREsp 1924937/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 18/11/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A005