Tribunal: TJDFT
Processo: 0705337-34.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2023-01-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CUMPRIMENTO. SEGURANÇA DEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. No regime do lançamento por homologação, como no ICMS, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, declarada inconstitucional, configura o justo receio de violação de direito líquido e certo a justificar a interposição do Mandado de Segurança pelo sujeito ativo que ostenta a qualidade de contribuinte.
3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do e. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade dos artigos 11, 12, 13 e 25 da Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e da Lei Distrital no 1.254/1996 é alegada como causa de pedir, e não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese.
4. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
5. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída e entrada de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
6. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
7. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
8. No julgamento da ADC no 49 pelo e. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
9. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
10. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/1996 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, que lhes conferiu embasamento legal.
11. Apelação e Remessa Oficial conhecidas e não providas.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CUMPRIMENTO. SEGURANÇA DEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. No regime do lançamento por homologação, como no ICMS, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, declarada inconstitucional, configura o justo receio de violação de direito líquido e certo a justificar a interposição do Mandado de Segurança pelo sujeito ativo que ostenta a qualidade de contribuinte.
3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do e. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade dos artigos 11, 12, 13 e 25 da Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e da Lei Distrital no 1.254/1996 é alegada como causa de pedir, e não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese.
4. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
5. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída e entrada de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
6. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
7. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
8. No julgamento da ADC no 49 pelo e. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
9. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
10. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/1996 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, que lhes conferiu embasamento legal.
11. Apelação e Remessa Oficial conhecidas e não providas.