Tribunal: TJDFT
Processo: 0700519-73.2021.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. OBJETO. MODULAÇÃO DE ALÍQUOTAS DO ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. ALÍQUOTAS. DESCONFORMIDADE CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE CONSTITUCIONALMENTE ALBERGADO (CF, art. 155, §2o, III). CONTROLE DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELA LEI DO ICMS (LEI DISTRITAL No 1.254/96). ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO MANEJADA ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO PARADIGMA (RE 714139 - STF). APLICAÇÃO AO CASO. NECESSIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ATUALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. FÓRMULA LEGAL. INDEXADOR. TAXA SELIC. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE JULGAMENTO REALIZADO SOB A FORMA DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.495.114/MG). UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC, CONSOANTE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL, SEM CUMULAÇÃO COM JUROS. FÓRMULA DEFINIDA. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO PROCEDENTE. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
1. O art. 155, §2o, inc. III, da Constituição Federal assegura ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade na fixação das alíquotas de ICMS segundo a essencialidade dos produtos e serviços alcançados pela exação, o que, no âmbito local, fora realizado através da Lei Distrital n. 1.254/96 – Lei do ICMS -, que, ao dispor sobre as alíquotas do tributo incidentes sobre serviços de energia e comunicação, as fixara de forma diferenciada com base justamente no princípio da seletividade, além de optar pela observância da progressividade das alíquotas segundo a capacidade contributiva do contribuinte.
2. Ao dispor sobre as alíquotas do ICMS incidentes sobre serviços de energia e comunicação, o legislador local, através da Lei do ICMS - Lei no 1.254/96, art. 18, II - optara por mensurá-las, segundo a oportunidade e conveniência que lhe são asseguradas, em percentuais distintos segundo a apreensão extraída do princípio da seletividade em compasso com a essencialidade dos serviços, não se afigurando viável se sustentar que, por terem sido fixadas acima da alíquota genericamente estabelecida, não foram observados os comandos constitucionais e houve desconsideração do princípio da seletividade.
3. Conquanto adotado o princípio da seletividade segundo a essencialidade dos serviços na fixação das alíquotas de ICMS incidentes sobre os serviços de energia elétrica e comunicações, a essencialidade fora ignorada, pois a alíquota majorada incide sobre o consumo excedente ao limite fixado, ensejando a ilação de que a partir de determinada faixa de consumo deixaria de ser essencial para quem frui do serviço, denotando que o legislador local estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações em descompasso com os princípios da seletividade e da essencialidade, estabelecendo, ademais, a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte, como se viável, a partir de determinada faixa de consumo, os serviços serem reputados não essenciais na realidade atual.
4. A fixação das alíquotas do ICMS incidentes sobre os produtos ou serviços se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal implantada no âmbito local, não se afigurando viável que as opções do legislador tributário sejam reputadas desconectadas do comando constitucional, que, quanto ao ponto, estabelece norma de cunho principiológico, não albergando parâmetros a serem necessariamente observados, contudo, adotado o princípio da essencialidade constitucionalmente previsto, a fixação de alíquotas diferentes em compasso com as faixas de consumo implica sua desconsideração.
5. Considerando que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC sob a sistemática da repercussão geral - Tema 745 -, fixara tese no sentido de que: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, a lei local que estabelece a progressão das alíquotas do imposto incidente sobre serviços de energia elétrica de acordo com a faixa de consumo revela-se desconforme com a Constituição Federal, atraindo a incidência da alíquota genericamente fixada.
6. Os efeitos materiais da tese objeto do Tema 745 foram modulados, sendo fixado que produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024”, ressalvadas, contudo, “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, donde, no ambiente de ação ajuizada anteriormente a aludido marco, o entendimento consolidado se aplica de imediato, resultando na afirmação da desconformidade da cobrança do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e serviços de telecomunicação em alíquotas superiores à genérica, com a repetição do indébito não alcançado pela prescrição.
7. Elucidada a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, no pertinente aos juros de mora agregáveis aos débitos de natureza tributária de titularidade passiva da Fazenda Pública - Recurso Extraordinário no 870.947/SE, tema no 810 -, o Superior Tribunal de Justiça, tratando da matéria em sede de julgamento realizado sob a fórmula dos recursos repetitivos, fixara os parâmetros a serem observados em ponderação com a natureza do débito (STJ, REsp 1.495.146/MT – Tema 905).
8. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa SELIC, obstada a cumulação com juros de mora, pois compreendidos pelo indexador, e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária (STJ, Súmula 523).
9. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o).
10. O provimento do recurso implica a inversão e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados e imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11).
11. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Pedido procedente. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. OBJETO. MODULAÇÃO DE ALÍQUOTAS DO ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. ALÍQUOTAS. DESCONFORMIDADE CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE CONSTITUCIONALMENTE ALBERGADO (CF, art. 155, §2o, III). CONTROLE DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELA LEI DO ICMS (LEI DISTRITAL No 1.254/96). ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO MANEJADA ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO PARADIGMA (RE 714139 - STF). APLICAÇÃO AO CASO. NECESSIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ATUALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. FÓRMULA LEGAL. INDEXADOR. TAXA SELIC. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE JULGAMENTO REALIZADO SOB A FORMA DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.495.114/MG). UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC, CONSOANTE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL, SEM CUMULAÇÃO COM JUROS. FÓRMULA DEFINIDA. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO PROCEDENTE. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
1. O art. 155, §2o, inc. III, da Constituição Federal assegura ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade na fixação das alíquotas de ICMS segundo a essencialidade dos produtos e serviços alcançados pela exação, o que, no âmbito local, fora realizado através da Lei Distrital n. 1.254/96 – Lei do ICMS -, que, ao dispor sobre as alíquotas do tributo incidentes sobre serviços de energia e comunicação, as fixara de forma diferenciada com base justamente no princípio da seletividade, além de optar pela observância da progressividade das alíquotas segundo a capacidade contributiva do contribuinte.
2. Ao dispor sobre as alíquotas do ICMS incidentes sobre serviços de energia e comunicação, o legislador local, através da Lei do ICMS - Lei no 1.254/96, art. 18, II - optara por mensurá-las, segundo a oportunidade e conveniência que lhe são asseguradas, em percentuais distintos segundo a apreensão extraída do princípio da seletividade em compasso com a essencialidade dos serviços, não se afigurando viável se sustentar que, por terem sido fixadas acima da alíquota genericamente estabelecida, não foram observados os comandos constitucionais e houve desconsideração do princípio da seletividade.
3. Conquanto adotado o princípio da seletividade segundo a essencialidade dos serviços na fixação das alíquotas de ICMS incidentes sobre os serviços de energia elétrica e comunicações, a essencialidade fora ignorada, pois a alíquota majorada incide sobre o consumo excedente ao limite fixado, ensejando a ilação de que a partir de determinada faixa de consumo deixaria de ser essencial para quem frui do serviço, denotando que o legislador local estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações em descompasso com os princípios da seletividade e da essencialidade, estabelecendo, ademais, a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte, como se viável, a partir de determinada faixa de consumo, os serviços serem reputados não essenciais na realidade atual.
4. A fixação das alíquotas do ICMS incidentes sobre os produtos ou serviços se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal implantada no âmbito local, não se afigurando viável que as opções do legislador tributário sejam reputadas desconectadas do comando constitucional, que, quanto ao ponto, estabelece norma de cunho principiológico, não albergando parâmetros a serem necessariamente observados, contudo, adotado o princípio da essencialidade constitucionalmente previsto, a fixação de alíquotas diferentes em compasso com as faixas de consumo implica sua desconsideração.
5. Considerando que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC sob a sistemática da repercussão geral - Tema 745 -, fixara tese no sentido de que: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, a lei local que estabelece a progressão das alíquotas do imposto incidente sobre serviços de energia elétrica de acordo com a faixa de consumo revela-se desconforme com a Constituição Federal, atraindo a incidência da alíquota genericamente fixada.
6. Os efeitos materiais da tese objeto do Tema 745 foram modulados, sendo fixado que produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024”, ressalvadas, contudo, “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, donde, no ambiente de ação ajuizada anteriormente a aludido marco, o entendimento consolidado se aplica de imediato, resultando na afirmação da desconformidade da cobrança do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e serviços de telecomunicação em alíquotas superiores à genérica, com a repetição do indébito não alcançado pela prescrição.
7. Elucidada a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, no pertinente aos juros de mora agregáveis aos débitos de natureza tributária de titularidade passiva da Fazenda Pública - Recurso Extraordinário no 870.947/SE, tema no 810 -, o Superior Tribunal de Justiça, tratando da matéria em sede de julgamento realizado sob a fórmula dos recursos repetitivos, fixara os parâmetros a serem observados em ponderação com a natureza do débito (STJ, REsp 1.495.146/MT – Tema 905).
8. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa SELIC, obstada a cumulação com juros de mora, pois compreendidos pelo indexador, e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária (STJ, Súmula 523).
9. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o).
10. O provimento do recurso implica a inversão e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados e imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11).
11. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Pedido procedente. Unânime.