Tribunal: TJDFT
Processo: 0705800-10.2021.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBJETO SOCIAL. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE CIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DO CIMENTO. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NEM SÃO CONSUMIDOS TOTALMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (EXPLOSIVOS, CORPOS MOEDORES, MATERIAIS REFRATÁRIOS, PLACAS DE REVESTIMENTO E ÓLEO DIESEL). INSUMOS. INCIDÊNCIA DO ICMS. PAGAMENTO. CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NÃO AGREGÁVEIS AO PRODUTO FINAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DIFERIDA DA TESE. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REGRA DE EXCEÇÃO. EXCEÇÕES PONTUADAS NÃO APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. MENSURAÇÃO. PARÂMETRO. VALOR DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. ADEQUAÇÃO DA VERBA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DO RÉU. PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS.
1. Legítima e legal a utilização, como prova emprestada, de perícia produzida no ambiente de ação que envolvera as mesmas partes e tivera objeto idêntico, pois observado o contraditório substancial que governa o devido processo legal, ensejando o julgamento da ação no estado em que o processo se encontra sem a necessidade de nova incursão probatória, inclusive porque não pode uma nova perícia ser manejada como instrumento destinado a desqualificar a prova produzida a pedido da mesma parte, mas cujo resultado não lhe fora favorável.
2. Atestando a prova técnica produzida a pedido da mesma parte no curso de outra ação que promovera com objeto idêntico e mesma composição subjetiva que os produtos intermediários que nominara – explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – encerram insumo na produção do produto que beneficia e comercializa – cimento -, não sendo incorporados ou integrados ao produto final, a prova, conquanto emprestada, mas reunida sob as garantias do contraditório, torna desnecessária e descabida a repetição de nova perícia com idêntico objeto.
3. O ICMS consubstancia tributo guiado pelo princípio da não-cumulatividade, segundo o qual, havendo incidência do imposto, haverá automaticamente direito a crédito nas operações e nas prestações posteriores também tributadas pela mesma espécie tributária, dando ensejo à compensação do que for devido em cada operação tributável com o montante cobrado e pago nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF, art. 155, II, e § 2o, I).
4. Por efeito do princípio da não-cumulatividade, albergado constitucionalmente, o ICMS é regido por um sistema de créditos que permite ao sujeito passivo realizar o abatimento do montante devido e já pago em operações anteriores que geraram o tributo na operação subsequente em que também haja a incidência da mesma exação, à medida em que o norte da não-cumulatividade é permitir ao contribuinte se creditar do imposto anteriormente cobrado, e quitado, em operações e serviços anteriores, possibilitando-o compensação com os valores futuros que deverá recolher aos cofres públicos a título do mesmo imposto, evitando-se, destarte, a indevida duplicidade de incidência e arrecadação.
5. O ICMS, aliado à não-cumulatividade, encerra tributo sujeito a lançamento por homologação, resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo está sujeita à homologação da autoridade fiscal via de ato vinculado, que poderá realizar o lançamento ou a revisão de ofício, e, em decorrência da atividade de autolançamento do imposto, o contribuinte deve realizar as obrigações tributárias acessórias positivadas na emissão de documentos fiscais relativos à operação ou prestação que realizar e efetuação da escrituração fiscal, que têm por objetivo, precipuamente, facilitar a apuração da obrigação tributária principal e possibilitar a comprovação do cumprimento dessa obrigação à autoridade fazendária.
6. Para compensação do ICMS é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, dentro das normas aplicáveis e regulamentares, e, sob esse sistema tributário, abate-se do montante devido pelo contribuinte o valor pago em operações anteriores envolvendo a mesma mercadoria ou serviço, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto, fenômeno jurídico que traduz-se na compensação do imposto.
7. A Lei Kandir (LC no 87/96), ao dispor sobre a eficácia temporal da possibilidade de compensação do ICMS vertido na aquisição de produtos para uso da contribuinte ou em operações das quais tenha resultado a entrada de mercadorias no estabelecimento, demarcara o dia 1o de janeiro de 2033 para vigência da previsão, contudo, em se tratando de insumos destinados ao desenvolvimento das atividades econômicas da empresa, o creditamento dos tributos vertidos não está sujeito a aludido marco temporal, podendo ser realizado sem o implemento de aludida condição em razão do princípio da não-cumulatividade (arts. 19, 20 e 33)
8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral." (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008), tornando inviável que empresa que produz e comercializa cimento utilize, para fins de creditamento do ICMS, o imposto pago na aquisição de produtos utilizados como insumo na produção, e não como componentes integrados ao produto final.
9. Remanescendo incontroverso que os produtos individualizados pela cimenteira - explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – inexoravelmente não integram a composição final do cimento que produz e comercializa, encerrando insumos indispensáveis à produção, inviável que o ICMS incidente na aquisição dos produtos seja utilizado para creditamento nas operações subsequentes, pois é necessário para esse desiderato que o consumo do material seja imediato e integral, incorporando-se ao produto final.
10. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
11. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
12. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
13. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
14. Cuidando-se de hipótese de ação que não estava em curso por ocasião do julgamento dos precedentes qualificados em evidência, não se amoldando, destarte, à derradeira ressalva promovida em ambiente de modulação da eficácia decisória, segundo a qual, cuidando-se de ações em curso na data do referido julgamento perante a Suprema Corte – 24 de fevereiro de 2021 –, o provimento jurisdicional ostentaria efeitos imediatos e retroativos (efeitos ex tunc), apenas nas ações abarcadas na ressalva à modulação operada, ensejando que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional, aviada a ação em momento sobejamente posterior a data do aludido julgamento, fora alcançada pela modulação da eficácia temporal do decidido.
15. Sob a égide do novo estatuto processual, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com parâmetro no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, observada essa gradação e as premissas alinhadas destinadas a viabilizar apreciação equitativa dos serviços desenvolvidos pelo advogado da parte exitosa, salvo se inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, observados, ademais, os limites estabelecidos em se tratando de ação movida pela ou em face da Fazenda Pública (CPC, art. 85, §§ 2o, 3o e 8o), derivando que, rejeitados o pedido formulado em ação declaratória e tendo sido o valor da causa estimado em parâmetro razoável coadunado com o proveito econômico almejado, a verba honorária imputada à parte sucumbente deve tê-lo como parâmetro.
16. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o).
17. O desprovimento do recurso da parte originalmente vencida e o provimento do apelo da parte vencedora implica a majoração dos honorários advocatícios imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11).
18. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida e provida. Preliminar rejeitada. Sentença parcialmente reformada. Honorários fixados e majorados. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBJETO SOCIAL. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE CIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DO CIMENTO. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NEM SÃO CONSUMIDOS TOTALMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (EXPLOSIVOS, CORPOS MOEDORES, MATERIAIS REFRATÁRIOS, PLACAS DE REVESTIMENTO E ÓLEO DIESEL). INSUMOS. INCIDÊNCIA DO ICMS. PAGAMENTO. CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NÃO AGREGÁVEIS AO PRODUTO FINAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DIFERIDA DA TESE. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REGRA DE EXCEÇÃO. EXCEÇÕES PONTUADAS NÃO APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. MENSURAÇÃO. PARÂMETRO. VALOR DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. ADEQUAÇÃO DA VERBA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DO RÉU. PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS.
1. Legítima e legal a utilização, como prova emprestada, de perícia produzida no ambiente de ação que envolvera as mesmas partes e tivera objeto idêntico, pois observado o contraditório substancial que governa o devido processo legal, ensejando o julgamento da ação no estado em que o processo se encontra sem a necessidade de nova incursão probatória, inclusive porque não pode uma nova perícia ser manejada como instrumento destinado a desqualificar a prova produzida a pedido da mesma parte, mas cujo resultado não lhe fora favorável.
2. Atestando a prova técnica produzida a pedido da mesma parte no curso de outra ação que promovera com objeto idêntico e mesma composição subjetiva que os produtos intermediários que nominara – explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – encerram insumo na produção do produto que beneficia e comercializa – cimento -, não sendo incorporados ou integrados ao produto final, a prova, conquanto emprestada, mas reunida sob as garantias do contraditório, torna desnecessária e descabida a repetição de nova perícia com idêntico objeto.
3. O ICMS consubstancia tributo guiado pelo princípio da não-cumulatividade, segundo o qual, havendo incidência do imposto, haverá automaticamente direito a crédito nas operações e nas prestações posteriores também tributadas pela mesma espécie tributária, dando ensejo à compensação do que for devido em cada operação tributável com o montante cobrado e pago nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF, art. 155, II, e § 2o, I).
4. Por efeito do princípio da não-cumulatividade, albergado constitucionalmente, o ICMS é regido por um sistema de créditos que permite ao sujeito passivo realizar o abatimento do montante devido e já pago em operações anteriores que geraram o tributo na operação subsequente em que também haja a incidência da mesma exação, à medida em que o norte da não-cumulatividade é permitir ao contribuinte se creditar do imposto anteriormente cobrado, e quitado, em operações e serviços anteriores, possibilitando-o compensação com os valores futuros que deverá recolher aos cofres públicos a título do mesmo imposto, evitando-se, destarte, a indevida duplicidade de incidência e arrecadação.
5. O ICMS, aliado à não-cumulatividade, encerra tributo sujeito a lançamento por homologação, resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo está sujeita à homologação da autoridade fiscal via de ato vinculado, que poderá realizar o lançamento ou a revisão de ofício, e, em decorrência da atividade de autolançamento do imposto, o contribuinte deve realizar as obrigações tributárias acessórias positivadas na emissão de documentos fiscais relativos à operação ou prestação que realizar e efetuação da escrituração fiscal, que têm por objetivo, precipuamente, facilitar a apuração da obrigação tributária principal e possibilitar a comprovação do cumprimento dessa obrigação à autoridade fazendária.
6. Para compensação do ICMS é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, dentro das normas aplicáveis e regulamentares, e, sob esse sistema tributário, abate-se do montante devido pelo contribuinte o valor pago em operações anteriores envolvendo a mesma mercadoria ou serviço, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto, fenômeno jurídico que traduz-se na compensação do imposto.
7. A Lei Kandir (LC no 87/96), ao dispor sobre a eficácia temporal da possibilidade de compensação do ICMS vertido na aquisição de produtos para uso da contribuinte ou em operações das quais tenha resultado a entrada de mercadorias no estabelecimento, demarcara o dia 1o de janeiro de 2033 para vigência da previsão, contudo, em se tratando de insumos destinados ao desenvolvimento das atividades econômicas da empresa, o creditamento dos tributos vertidos não está sujeito a aludido marco temporal, podendo ser realizado sem o implemento de aludida condição em razão do princípio da não-cumulatividade (arts. 19, 20 e 33)
8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral." (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008), tornando inviável que empresa que produz e comercializa cimento utilize, para fins de creditamento do ICMS, o imposto pago na aquisição de produtos utilizados como insumo na produção, e não como componentes integrados ao produto final.
9. Remanescendo incontroverso que os produtos individualizados pela cimenteira - explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – inexoravelmente não integram a composição final do cimento que produz e comercializa, encerrando insumos indispensáveis à produção, inviável que o ICMS incidente na aquisição dos produtos seja utilizado para creditamento nas operações subsequentes, pois é necessário para esse desiderato que o consumo do material seja imediato e integral, incorporando-se ao produto final.
10. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
11. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
12. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
13. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
14. Cuidando-se de hipótese de ação que não estava em curso por ocasião do julgamento dos precedentes qualificados em evidência, não se amoldando, destarte, à derradeira ressalva promovida em ambiente de modulação da eficácia decisória, segundo a qual, cuidando-se de ações em curso na data do referido julgamento perante a Suprema Corte – 24 de fevereiro de 2021 –, o provimento jurisdicional ostentaria efeitos imediatos e retroativos (efeitos ex tunc), apenas nas ações abarcadas na ressalva à modulação operada, ensejando que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional, aviada a ação em momento sobejamente posterior a data do aludido julgamento, fora alcançada pela modulação da eficácia temporal do decidido.
15. Sob a égide do novo estatuto processual, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com parâmetro no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, observada essa gradação e as premissas alinhadas destinadas a viabilizar apreciação equitativa dos serviços desenvolvidos pelo advogado da parte exitosa, salvo se inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, observados, ademais, os limites estabelecidos em se tratando de ação movida pela ou em face da Fazenda Pública (CPC, art. 85, §§ 2o, 3o e 8o), derivando que, rejeitados o pedido formulado em ação declaratória e tendo sido o valor da causa estimado em parâmetro razoável coadunado com o proveito econômico almejado, a verba honorária imputada à parte sucumbente deve tê-lo como parâmetro.
16. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o).
17. O desprovimento do recurso da parte originalmente vencida e o provimento do apelo da parte vencedora implica a majoração dos honorários advocatícios imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11).
18. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida e provida. Preliminar rejeitada. Sentença parcialmente reformada. Honorários fixados e majorados. Unânime.