Tribunal: TJDFT
Processo: 0706495-89.2020.8.07.0020
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL – TRANSFERÊNCIA DE DADOS PARA CHIP EM BRANCO – SIM SWAP - PROCEDIMENTO NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR - FALHA NO SERVIÇO QUE ENSEJA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO minorado - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É parte legítima para compor o polo passivo de ação de indenização em que se discute a clonagem de linha telefônica, a empresa diretamente responsável pela disponibilização e manutenção da linha telefônica do consumidor, que foi alvo de clonagem.
2. Inobstante o réu alegar que não pode ser responsabilizado pela clonagem do aplicativo WhatsApp, no caso, não se trata de clonagem do aplicativo, mas da própria linha de aparelho celular, mediante a técnica do chip swap, que consiste na transferência da linha telefônica para um chip novo. A demanda refere-se a alteração de dados de seu acesso telefônico que ocasionou a movimentação de conta do PagSeguro, sendo a empresa de telefonia parte legítima para responder por eventual falha na prestação do serviço. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
3. No âmbito das relações consumeristas, a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva (independente da demonstração de culpa) e só poderá ser afastada em caso de inexistência do defeito ou de culpa de terceiro (art. 14, § 3o, I e II do CDC).
4. In casu, narra a autora que, em 13/05/2020, seu telefone foi clonado e que fraudadores tiveram acesso a diversos programas e aplicativos instalados no seu celular, inclusive sua conta no PAG SEGURO, na qual foram realizadas oito compras, totalizando o prejuízo de R$ 2.340,00. Requer a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais (emenda ID 22137542 - Pág. 12). A sentença julgou procedente o pedido para condenar o réu no pagamento de R$ 5.000,00 a título de indenização por danos morais, o que ensejou a interposição do presente recurso.
5. Mostram-se verossímeis as alegações da autora de que sua linha telefônica foi clonada, uma vez que os serviços foram suspensos e foram realizadas operações fraudulentas em sua conta de PagSeguro (ID 22137567 - Pág. 4). Por sua vez, o protocolo 2020408182886, não contestado pela ré indica a solicitação de bloqueio do chip ante a percepção da fraude.
6. É de conhecimento público que as operadoras, ao serem comunicadas sobre perda ou furto de celular oferecem o serviço SIM SWAP, técnica que consiste em transferir a linha do chip do usuário para um chip em branco. Contudo tal procedimento só deveria ser possível mediante a confirmação de dados pessoais do titular da linha telefônica.
7. As clonagens de linhas telefônicas são fatos notórios, de ampla divulgação pelas diversas formas de mídia e objeto de processos judicias cotidianos, e são realizadas de variadas maneiras, de modo que cabe à empresa de telefonia comprovar que ofereceu a segurança que o consumidor legitimamente esperava.
8. No caso, incumbe à ré o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, encargo do qual, no caso, não se desincumbiu, pois não juntou aos autos qualquer documento referente à solicitação de transferência da linha para outro chip solicitada fraudulentamente, tal como o protocolo de atendimento ou a gravação do contato telefônico através do qual se fez a solicitação, prova que lhe incumbia.
9. Vale ressaltar que a alegação de que o atendimento foi realizado de forma virtual, o que impediria a apresentação de prova sobre a solicitação do procedimento pela autora, não merece ser acolhido, uma vez que a facilitação de atendimento pelas empresas de telefonia sem a presença física do consumidor aumentam consideravelmente a probabilidade de ocorrência de contratações fraudulentas, sendo que fraudes no sistema de telefonia continuam a existir, circunstância que tornam vazias as alegações da recorrente.
10. Ausente tal demonstração, sobressai a falha na prestação do serviço telefônico da requerida, que não adotou as cautelas necessárias para se certificar da autenticidade do pedido feito, identificando corretamente o consumidor. Apesar de a empresa de telefonia não ter ingerência sobre o uso dos programas e aplicativos instalados no celular, a falha no seu sistema, que permitiu a transferência de dados para um chip de terceiro e a consequente suspensão dos serviços para o aparelho da autora, colaborou para a aplicação do golpe.
11. Assim, tratando-se de golpe complexo que somente ocorreu diante da fragilidade do sistema de telefonia, deve a empresa responder pelos danos causados ao consumidor, nos termos do parágrafo único do art. 7o do CDC.
12. Enseja indenização por danos morais a transferência de linha telefônica para chip de terceiro (em branco) sem operada por erro ou fraude, quando não solicitada pelo consumidor. Tal reparação tem lugar uma vez que a autora teve parte dos serviços eletrônicos de seu celular interrompidos, bem como teve seus dados financeiros acessados indevidamente para realização de operações fraudulentas.
13. Nesse sentido os seguintes precedentes das Turmas Recursais: acórdão no 1157984, da Primeira Turma Recursal, publicado no DJE em 21/03/2019 e no 1020711, da Terceira Turma Recursal, publicado no DJE em 05/06/2017.
14. O arbitramento do valor de indenização por dano moral não obedece a critério estrito de legalidade, até porque seria impossível a quantificação “tabelada” do prejuízo decorrente da violação a direito subjetivo da personalidade, sendo certo que tal indenização tem caráter essencialmente satisfativo, posto que impossível de equiparação econômica.
15. Atento às diretrizes acima elencadas, o fato de não se ter comprovado prejuízo financeiro, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo que o valor da reparação fixado na origem (R$ 5.000,00) merece ser minorado para R$ 4.000,00, quantia capaz de compensar os danos sofridos pela parte autora, sem, contudo, implicar em enriquecimento sem causa.
16. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO
Para reformar em parte a sentença e reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 4.000,00.
17. Demais pontos da sentença mantidos por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
18. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL – TRANSFERÊNCIA DE DADOS PARA CHIP EM BRANCO – SIM SWAP - PROCEDIMENTO NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR - FALHA NO SERVIÇO QUE ENSEJA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO minorado - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É parte legítima para compor o polo passivo de ação de indenização em que se discute a clonagem de linha telefônica, a empresa diretamente responsável pela disponibilização e manutenção da linha telefônica do consumidor, que foi alvo de clonagem.
2. Inobstante o réu alegar que não pode ser responsabilizado pela clonagem do aplicativo WhatsApp, no caso, não se trata de clonagem do aplicativo, mas da própria linha de aparelho celular, mediante a técnica do chip swap, que consiste na transferência da linha telefônica para um chip novo. A demanda refere-se a alteração de dados de seu acesso telefônico que ocasionou a movimentação de conta do PagSeguro, sendo a empresa de telefonia parte legítima para responder por eventual falha na prestação do serviço. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
3. No âmbito das relações consumeristas, a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva (independente da demonstração de culpa) e só poderá ser afastada em caso de inexistência do defeito ou de culpa de terceiro (art. 14, § 3o, I e II do CDC).
4. In casu, narra a autora que, em 13/05/2020, seu telefone foi clonado e que fraudadores tiveram acesso a diversos programas e aplicativos instalados no seu celular, inclusive sua conta no PAG SEGURO, na qual foram realizadas oito compras, totalizando o prejuízo de R$ 2.340,00. Requer a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais (emenda ID 22137542 - Pág. 12). A sentença julgou procedente o pedido para condenar o réu no pagamento de R$ 5.000,00 a título de indenização por danos morais, o que ensejou a interposição do presente recurso.
5. Mostram-se verossímeis as alegações da autora de que sua linha telefônica foi clonada, uma vez que os serviços foram suspensos e foram realizadas operações fraudulentas em sua conta de PagSeguro (ID 22137567 - Pág. 4). Por sua vez, o protocolo 2020408182886, não contestado pela ré indica a solicitação de bloqueio do chip ante a percepção da fraude.
6. É de conhecimento público que as operadoras, ao serem comunicadas sobre perda ou furto de celular oferecem o serviço SIM SWAP, técnica que consiste em transferir a linha do chip do usuário para um chip em branco. Contudo tal procedimento só deveria ser possível mediante a confirmação de dados pessoais do titular da linha telefônica.
7. As clonagens de linhas telefônicas são fatos notórios, de ampla divulgação pelas diversas formas de mídia e objeto de processos judicias cotidianos, e são realizadas de variadas maneiras, de modo que cabe à empresa de telefonia comprovar que ofereceu a segurança que o consumidor legitimamente esperava.
8. No caso, incumbe à ré o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, encargo do qual, no caso, não se desincumbiu, pois não juntou aos autos qualquer documento referente à solicitação de transferência da linha para outro chip solicitada fraudulentamente, tal como o protocolo de atendimento ou a gravação do contato telefônico através do qual se fez a solicitação, prova que lhe incumbia.
9. Vale ressaltar que a alegação de que o atendimento foi realizado de forma virtual, o que impediria a apresentação de prova sobre a solicitação do procedimento pela autora, não merece ser acolhido, uma vez que a facilitação de atendimento pelas empresas de telefonia sem a presença física do consumidor aumentam consideravelmente a probabilidade de ocorrência de contratações fraudulentas, sendo que fraudes no sistema de telefonia continuam a existir, circunstância que tornam vazias as alegações da recorrente.
10. Ausente tal demonstração, sobressai a falha na prestação do serviço telefônico da requerida, que não adotou as cautelas necessárias para se certificar da autenticidade do pedido feito, identificando corretamente o consumidor. Apesar de a empresa de telefonia não ter ingerência sobre o uso dos programas e aplicativos instalados no celular, a falha no seu sistema, que permitiu a transferência de dados para um chip de terceiro e a consequente suspensão dos serviços para o aparelho da autora, colaborou para a aplicação do golpe.
11. Assim, tratando-se de golpe complexo que somente ocorreu diante da fragilidade do sistema de telefonia, deve a empresa responder pelos danos causados ao consumidor, nos termos do parágrafo único do art. 7o do CDC.
12. Enseja indenização por danos morais a transferência de linha telefônica para chip de terceiro (em branco) sem operada por erro ou fraude, quando não solicitada pelo consumidor. Tal reparação tem lugar uma vez que a autora teve parte dos serviços eletrônicos de seu celular interrompidos, bem como teve seus dados financeiros acessados indevidamente para realização de operações fraudulentas.
13. Nesse sentido os seguintes precedentes das Turmas Recursais: acórdão no 1157984, da Primeira Turma Recursal, publicado no DJE em 21/03/2019 e no 1020711, da Terceira Turma Recursal, publicado no DJE em 05/06/2017.
14. O arbitramento do valor de indenização por dano moral não obedece a critério estrito de legalidade, até porque seria impossível a quantificação “tabelada” do prejuízo decorrente da violação a direito subjetivo da personalidade, sendo certo que tal indenização tem caráter essencialmente satisfativo, posto que impossível de equiparação econômica.
15. Atento às diretrizes acima elencadas, o fato de não se ter comprovado prejuízo financeiro, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo que o valor da reparação fixado na origem (R$ 5.000,00) merece ser minorado para R$ 4.000,00, quantia capaz de compensar os danos sofridos pela parte autora, sem, contudo, implicar em enriquecimento sem causa.
16. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO
Para reformar em parte a sentença e reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 4.000,00.
17. Demais pontos da sentença mantidos por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
18. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.