Tribunal: TJDFT
Processo: 0004495-54.2015.8.07.0014
Órgão julgador: GILMAR TADEU SORIANO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. SUBSTITUIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – NOVAÇÃO – INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. RECURSO DE BROOKFIELD INCORPORACOES S.A CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE CARLOS ALBERTO VIEIRA e NIDMA SOCORRO ZUBLIDI VIEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No rito sumariíssimo dos Juizados Especiais Cíveis, conforme previsto no art. 3o da Lei no 9.099/95, a complexidade da causa que afasta a competência do Juizado Especial é aquela referente à produção da prova necessária à instrução e julgamento do feito que se mostre incompatível com o rito. No caso em exame, eventual condenação em lucros cessantes pode ter seu valor definido por arbitramento, baseado no princípio da equidade e em pesquisas de valores locatícios aplicados no mercado para imóveis semelhantes ao do presente processo. Não se trata de necessidade de realização de perícia, mas sim de aplicação da regra processual sobre ônus da prova de cada parte a fim de comprovar seu respectivo direito. PRELIMINAR REJEITADA.

2. Trata-se de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu no pagamento de multa contratual e lucros cessantes pelo atraso de setembro a novembro de 2015, o que ensejou a interposição dos presentes recursos.

3. Da substituição da unidade imobiliária e do prazo de entrega.

3.1 No caso, observa-se que, 10/05/2010, os autores firmaram contrato de compra e venda referente à unidade 101 da Torre D do DF Century Plaza (ID 13795001 - Pág. 8/9), mas que, por se tratar de imóvel direcionado a portadores de necessidades especiais equivocadamente vendido aos autores (ID 13795001 - Pág. 28), em 26/11/2014 foi proposto acordo aos autores, no qual a unidade 101 seria substituída pela unidade 309, também da Torre D do DF Century Plaza (ID 13795001 - Pág. 24 e 13795001 - Pág. 31/33).

3.2 Observa-se, ainda, que o prazo de conclusão da obra estipulado no primeiro contrato (unidade 101) era 30/10/2013 (ID 13795001 - Pág. 10), mas que, ao realizar a substituição, a empresa ré alterou a data de término para fevereiro de 2015 (ID 13795001 - Pág. 26). Quando da realização do segundo contrato, a obra já estava atrasada, não sendo possível prometer a entrega da unidade em 2013. Vale ressaltar que ambas as unidades imobiliárias estão situadas no mesmo empreendimento e na mesma torre, de forma que não há que se falar em prazos diferentes para o fim das obras. Não se trata de novação, na qual o consumidor optou por substituir a unidade imobiliária negociada, mas sim de alteração contratual realizada pela parte ré diante do equívoco de ter vendido unidade imobiliária não destinada aos autores.

3.3. Dessa forma, para fins de indenização, deve prevalecer o estabelecido no primeiro contrato, ou seja, data de previsão de entrega do imóvel em 30/10/2013, com prazo de tolerância de 180 dias.

3.4 Por sua vez, constata-se que o contrato ora questionado já foi objeto de processo judicial (2014.01.1.182086-5), no qual a empresa ré foi condenada no pagamento de lucros cessantes e multa contratual pelo período compreendido entre abril e novembro de 2014 (ID 13794999 - Pág. 7). Dessa forma, o objeto da presente ação se restringirá ao atraso ocorrido após novembro de 2014.

4. Aplicação de Cláusula Penal Moratória

4.1 A Cláusula Sétima, Item 7.1.1, do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel, que trata do prazo da obra, dispõe que “fica expressamente convencionado que, ressalvada a ocorrência de força maior, se o atraso na entrega do imóvel, nas condições definidas no presente contrato, exceder a tolerância estabelecida na cláusula anterior, por razões imputáveis à vendedora, será devido ao adquirente a indenização mensal no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel atualizado monetariamente na forma deste contrato” (ID 13795001 - Pág. 16).

4.2 Destarte, prometida a entrega do imóvel para 30/10/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 28/04/2014 o prazo de entrega (ID 13795001 - Pág. 10). Considerando que já houve pagamento de indenização pelo atraso até novembro de 2014 e, entregue o imóvel em novembro de 2015, conforme “Aviso de Prorrogação de Habite-se” (ID 13795001 - Pág. 5), ficou caracterizado o atraso na entrega em 12 meses, prazo sobre o qual deve ser aplicada multa mensal de 0,5% prevista na cláusula 7.1.1.

4.3 Destarte, a sentença merece reparo para que seja determinada a aplicação de multa contratual desde dezembro de 2014 até novembro de 2015.

5. Impossibilidade cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória.

5.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

5.2. Dessa forma, quanto a esse ponto, a sentença merece ser reparada para que seja afastada a condenação dos réus no pagamento de indenização por lucros cessantes, uma vez que já aplicada ao caso a cláusula penal moratória.

6. RECURSO DE BROOKFIELD INCORPORACOES S.A CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE CARLOS ALBERTO VIEIRA e NIDMA SOCORRO ZUBLIDI VIEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

Para reformar em parte a sentença e para:

a) decotar da sentença a condenação do réu em lucros cessantes e

b) condenar o réu no pagamento de multa contratual de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel, referente ao período de dezembro de 2014 a novembro de 2015, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação.

7. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.

Inteiro teor:
CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. SUBSTITUIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – NOVAÇÃO – INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. RECURSO DE BROOKFIELD INCORPORACOES S.A CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE CARLOS ALBERTO VIEIRA e NIDMA SOCORRO ZUBLIDI VIEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No rito sumariíssimo dos Juizados Especiais Cíveis, conforme previsto no art. 3o da Lei no 9.099/95, a complexidade da causa que afasta a competência do Juizado Especial é aquela referente à produção da prova necessária à instrução e julgamento do feito que se mostre incompatível com o rito. No caso em exame, eventual condenação em lucros cessantes pode ter seu valor definido por arbitramento, baseado no princípio da equidade e em pesquisas de valores locatícios aplicados no mercado para imóveis semelhantes ao do presente processo. Não se trata de necessidade de realização de perícia, mas sim de aplicação da regra processual sobre ônus da prova de cada parte a fim de comprovar seu respectivo direito. PRELIMINAR REJEITADA.

2. Trata-se de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu no pagamento de multa contratual e lucros cessantes pelo atraso de setembro a novembro de 2015, o que ensejou a interposição dos presentes recursos.

3. Da substituição da unidade imobiliária e do prazo de entrega.

3.1 No caso, observa-se que, 10/05/2010, os autores firmaram contrato de compra e venda referente à unidade 101 da Torre D do DF Century Plaza (ID 13795001 - Pág. 8/9), mas que, por se tratar de imóvel direcionado a portadores de necessidades especiais equivocadamente vendido aos autores (ID 13795001 - Pág. 28), em 26/11/2014 foi proposto acordo aos autores, no qual a unidade 101 seria substituída pela unidade 309, também da Torre D do DF Century Plaza (ID 13795001 - Pág. 24 e 13795001 - Pág. 31/33).

3.2 Observa-se, ainda, que o prazo de conclusão da obra estipulado no primeiro contrato (unidade 101) era 30/10/2013 (ID 13795001 - Pág. 10), mas que, ao realizar a substituição, a empresa ré alterou a data de término para fevereiro de 2015 (ID 13795001 - Pág. 26). Quando da realização do segundo contrato, a obra já estava atrasada, não sendo possível prometer a entrega da unidade em 2013. Vale ressaltar que ambas as unidades imobiliárias estão situadas no mesmo empreendimento e na mesma torre, de forma que não há que se falar em prazos diferentes para o fim das obras. Não se trata de novação, na qual o consumidor optou por substituir a unidade imobiliária negociada, mas sim de alteração contratual realizada pela parte ré diante do equívoco de ter vendido unidade imobiliária não destinada aos autores.

3.3. Dessa forma, para fins de indenização, deve prevalecer o estabelecido no primeiro contrato, ou seja, data de previsão de entrega do imóvel em 30/10/2013, com prazo de tolerância de 180 dias.

3.4 Por sua vez, constata-se que o contrato ora questionado já foi objeto de processo judicial (2014.01.1.182086-5), no qual a empresa ré foi condenada no pagamento de lucros cessantes e multa contratual pelo período compreendido entre abril e novembro de 2014 (ID 13794999 - Pág. 7). Dessa forma, o objeto da presente ação se restringirá ao atraso ocorrido após novembro de 2014.

4. Aplicação de Cláusula Penal Moratória

4.1 A Cláusula Sétima, Item 7.1.1, do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel, que trata do prazo da obra, dispõe que “fica expressamente convencionado que, ressalvada a ocorrência de força maior, se o atraso na entrega do imóvel, nas condições definidas no presente contrato, exceder a tolerância estabelecida na cláusula anterior, por razões imputáveis à vendedora, será devido ao adquirente a indenização mensal no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel atualizado monetariamente na forma deste contrato” (ID 13795001 - Pág. 16).

4.2 Destarte, prometida a entrega do imóvel para 30/10/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 28/04/2014 o prazo de entrega (ID 13795001 - Pág. 10). Considerando que já houve pagamento de indenização pelo atraso até novembro de 2014 e, entregue o imóvel em novembro de 2015, conforme “Aviso de Prorrogação de Habite-se” (ID 13795001 - Pág. 5), ficou caracterizado o atraso na entrega em 12 meses, prazo sobre o qual deve ser aplicada multa mensal de 0,5% prevista na cláusula 7.1.1.

4.3 Destarte, a sentença merece reparo para que seja determinada a aplicação de multa contratual desde dezembro de 2014 até novembro de 2015.

5. Impossibilidade cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória.

5.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

5.2. Dessa forma, quanto a esse ponto, a sentença merece ser reparada para que seja afastada a condenação dos réus no pagamento de indenização por lucros cessantes, uma vez que já aplicada ao caso a cláusula penal moratória.

6. RECURSO DE BROOKFIELD INCORPORACOES S.A CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE CARLOS ALBERTO VIEIRA e NIDMA SOCORRO ZUBLIDI VIEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

Para reformar em parte a sentença e para:

a) decotar da sentença a condenação do réu em lucros cessantes e

b) condenar o réu no pagamento de multa contratual de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel, referente ao período de dezembro de 2014 a novembro de 2015, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação.

7. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.