Tribunal: TJDFT
Processo: 0002455-09.2018.8.07.0010
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1o, INCISOS II E V, DA LEI 8.137/90. PRELIMINAR DE CONEXÃO. REJEITADA. EXAME DA CONTINUIDADE DELITIVA PELO JUIZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PROVAS DAS MATERIALIDADES E DA AUTORIA. DOLO. ADMINISTRADORA. DESCONHECIDOMENTO DA LEI. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. ICMS. APURAÇÃO MENSAL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE CRIMES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/1990. PENA DE MULTA. BTN. CONTINUIDADE DELITIVA. REPARAÇÃO DE DANOS. INVIABILIDADE. DÍVIDA INSCRITA. COBRANÇA EM AÇÃO EXECUTIVA FISCAL PRÓPRIA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há falar em conexão para julgamento simultâneo se a outra ação penal indicada pela parte já foi decidida em segunda instância e encontra-se aguardando a admissibilidade de recursos para os Tribunais Superiores. Ademais, o artigo 66, inciso III, alínea "a", da Lei de Execuções Penais prevê a competência do Magistrado do Juízo das Execuções Penais para decidir sobre o reconhecimento da continuidade delitiva em se tratando de crimes julgados em ações penais distintas.

2. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado que a ré, na qualidade de administradora da sociedade empresária, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização ao omitir operações tributáveis e ao emitir e fornecer notas fiscais inidôneas para o transporte de mercadorias.

3. A responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão legal (artigo 135 do Código Tributário Nacional), que atribui ao administrador da empresa a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Não se trata de responsabilidade penal objetiva, incidindo a teoria do domínio do fato.

4. Não há falar em desconhecimento de norma de 2009 em 2011, ou seja, dois anos depois, notadamente por empresa de grande porte e que contava com apoio técnico-contábil. Ademais, conforme preconiza o artigo 3o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

5. A Suprema Corte, a partir do julgamento do "Habeas Corpus" no 84.412/SP, de relatoria do Ministro CELSO DE MELO, passou a adotar o entendimento de que o princípio da insignificância tem como vetores “a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

6. O delito previsto no artigo 1o da Lei 8.137/90 se trata de tipo penal misto alternativo de resultado, pois, aliado às condutas descritas nos incisos I a V, exige-se a supressão ou redução do tributo preceituada no “caput” do dispositivo. Precedentes do STJ.

7. Tratando-se o ICMS de tributo de apuração mensal, considera-se praticado apenas um delito de sonegação fiscal para cada mês da sua ocorrência, ainda que mediante mais de uma conduta.

8. A contumácia na prática de crimes contra a ordem tributária não deve implicar em aumento da pena-base, sob pena de "bis in idem", uma vez que o número de crimes cometidos deve ser considerado na terceira etapa da dosimetria, para eleger a fração de aumento correspondente à continuidade delitiva.

9. Não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade, a justificar a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Cabe, portanto, ao julgador analisar esta circunstância no caso concreto, tomando como parâmetro situações semelhantes já apreciadas, para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena.

10. Os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ 217.893,95 (duzentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos), importância que não se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade.

11. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não é motivo para afastar a condenação à pena de multa, sendo correto o julgador valer-se, subsidiariamente, do disposto no artigo 49 do Código Penal.

12. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, viabilizando a correspondente ação de execução fiscal.

13. Por ser considerada a continuidade delitiva um só crime, a pena de multa deve ser aplicada em proporção à reprimenda privativa de liberdade, não se aplicando a regra do artigo 72 do Código Penal, restrita às hipóteses de concursos de crime.

14. Preliminar rejeitada. Recurso da defesa parcialmente provido. Recurso do Ministério Público desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1o, INCISOS II E V, DA LEI 8.137/90. PRELIMINAR DE CONEXÃO. REJEITADA. EXAME DA CONTINUIDADE DELITIVA PELO JUIZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PROVAS DAS MATERIALIDADES E DA AUTORIA. DOLO. ADMINISTRADORA. DESCONHECIDOMENTO DA LEI. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. ICMS. APURAÇÃO MENSAL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE CRIMES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/1990. PENA DE MULTA. BTN. CONTINUIDADE DELITIVA. REPARAÇÃO DE DANOS. INVIABILIDADE. DÍVIDA INSCRITA. COBRANÇA EM AÇÃO EXECUTIVA FISCAL PRÓPRIA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há falar em conexão para julgamento simultâneo se a outra ação penal indicada pela parte já foi decidida em segunda instância e encontra-se aguardando a admissibilidade de recursos para os Tribunais Superiores. Ademais, o artigo 66, inciso III, alínea "a", da Lei de Execuções Penais prevê a competência do Magistrado do Juízo das Execuções Penais para decidir sobre o reconhecimento da continuidade delitiva em se tratando de crimes julgados em ações penais distintas.

2. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado que a ré, na qualidade de administradora da sociedade empresária, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização ao omitir operações tributáveis e ao emitir e fornecer notas fiscais inidôneas para o transporte de mercadorias.

3. A responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão legal (artigo 135 do Código Tributário Nacional), que atribui ao administrador da empresa a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Não se trata de responsabilidade penal objetiva, incidindo a teoria do domínio do fato.

4. Não há falar em desconhecimento de norma de 2009 em 2011, ou seja, dois anos depois, notadamente por empresa de grande porte e que contava com apoio técnico-contábil. Ademais, conforme preconiza o artigo 3o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

5. A Suprema Corte, a partir do julgamento do "Habeas Corpus" no 84.412/SP, de relatoria do Ministro CELSO DE MELO, passou a adotar o entendimento de que o princípio da insignificância tem como vetores “a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

6. O delito previsto no artigo 1o da Lei 8.137/90 se trata de tipo penal misto alternativo de resultado, pois, aliado às condutas descritas nos incisos I a V, exige-se a supressão ou redução do tributo preceituada no “caput” do dispositivo. Precedentes do STJ.

7. Tratando-se o ICMS de tributo de apuração mensal, considera-se praticado apenas um delito de sonegação fiscal para cada mês da sua ocorrência, ainda que mediante mais de uma conduta.

8. A contumácia na prática de crimes contra a ordem tributária não deve implicar em aumento da pena-base, sob pena de "bis in idem", uma vez que o número de crimes cometidos deve ser considerado na terceira etapa da dosimetria, para eleger a fração de aumento correspondente à continuidade delitiva.

9. Não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade, a justificar a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Cabe, portanto, ao julgador analisar esta circunstância no caso concreto, tomando como parâmetro situações semelhantes já apreciadas, para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena.

10. Os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ 217.893,95 (duzentos e dezessete mil, oitocentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos), importância que não se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade.

11. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não é motivo para afastar a condenação à pena de multa, sendo correto o julgador valer-se, subsidiariamente, do disposto no artigo 49 do Código Penal.

12. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, viabilizando a correspondente ação de execução fiscal.

13. Por ser considerada a continuidade delitiva um só crime, a pena de multa deve ser aplicada em proporção à reprimenda privativa de liberdade, não se aplicando a regra do artigo 72 do Código Penal, restrita às hipóteses de concursos de crime.

14. Preliminar rejeitada. Recurso da defesa parcialmente provido. Recurso do Ministério Público desprovido.