Tribunal: TJDFT
Processo: 0700832-85.2021.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. LEVANTINIBE E PEMBROLIZUMABE. AUTOR PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. CDC. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LEI N.o 9.656/98. PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. OFF-LABEL. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO. ASTREINTES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou procedentes os pedidos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta contra plano de saúde em virtude da negativa de cobertura. 1.1. Pretensão da ré de reforma da sentença. Sustenta a ausência de cobertura para o procedimento uma vez que os medicamentos não constam do rol da ANS, o qual é taxativo. Afirma que o medicamento KETRUDA não possui indicação para o tratamento da doença, tratando-se de tratamento off-label. Alega que agiu dentro do seu exercício regular de direito, vez que a negativa se encontra encampada pela legislação e pelo instrumento particular de contrato.
2. Da preliminar de não conhecimento do apelo – rejeição. 2.1. Um dos requisitos de admissibilidade do recurso é a impugnação específica da decisão recorrida, com a exposição dos fundamentos de fato e de direito, conforme o disposto no art. 1.010, II do Código de Processo Civil. 2.2. A apelante expôs os motivos de sua insatisfação, rebatendo os argumentos expostos na sentença, principalmente no que tange à ausência de cobertura dos medicamentos demandados.
3. Nos termos do art. 1.012, § 1o, V, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. 3.1. À luz do art. 1.012, §3o, inciso II, e §4o, CPC, para a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, exige-se a presença da probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. 3.2. A apelante não demonstrou a probabilidade de provimento do recurso, tampouco o risco de grave e difícil reparação, pautando sua argumentação apenas na possibilidade de cumprimento provisório da sentença e eventual constrição de seus bens. 3.3. Não restaram demonstrados, portanto, os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo.
4. Ao contrato de plano de saúde objeto da lide são aplicáveis as disposições do CDC, conforme Súmula 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
5. Ainda que o contrato firmado entre as partes preveja a exclusão de cobertura de procedimentos médicos que não constem do rol da ANS, o objeto da cobertura é garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 5.1. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 5.2. O inciso I do art. 1o da Lei no 9.656/98 estabelece que implica ao Plano de Saúde prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecidos, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde.
6. O plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico. 6.1. O rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa da requerida ao custeio do tratamento do autor, conforme se depreende da Resolução no 387 dessa autarquia. 6.2. Não cabe ao plano de saúde deixar de fornecer o procedimento recomendado, sobretudo porque possui registro na ANVISA 6.3. Tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher o procedimento que entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente.
7. Orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: “(...) O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (...)”. (AgInt no AREsp 1099275/SP, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 20/11/2017).
8. O STJ, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label.
9. Precedente: “(...)O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1793874/MT, DJe 26/06/2019).
10. A recusa de cobertura do tratamento lastreou-se em cláusula contratual expressa, a qual só foi declarada inaplicável quando da prolação da sentença. 10.1. A divergência acerca da taxatividade do rol da ANS no âmbito do STJ afasta a incidência de danos morais indenizáveis. 10.2. A obrigação imposta à operadora de plano de saúde consubstancia-se em uma construção jurisprudencial, tornando-se obrigatória a partir da sentença que reconhece o direito do autor em ter seu tratamento custeado pelo plano de saúde em razão da cobertura da doença.
11. Precedente: “ (...) Não é cabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo devida a prestação, contudo, por construção jurisprudencial (...)” (20160610144353APC, Relator: Diaulas Costa Ribeiro 8a Turma Cível, DJE: 01/02/2019).
12. O valor das astreintes não se demonstra elevado, nem tampouco ínfimo, notadamente quando contrastado com a envergadura econômica da apelante. 12.1. Sabendo-se que a multa diária deve ser proporcional ao bem jurídico tutelado e à finalidade do julgado, mostra-se razoável a manutenção das astreintes fixadas.
13. Dos dois pedidos feitos na inicial, o autor sagrou-se vencedor de apenas um. Deve, assim, ser reconhecida a sucumbência recíproca, porém não proporcional, eis que o pedido de cobertura do tratamento julgado procedente supera consideravelmente o valor do pedido de indenização moral, julgado improcedente. 13.1. A fixação dos honorários advocatícios de sucumbência há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violação do princípio da justa remuneração do labor profissional. Cabe ao julgador, adotando parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, assentar a remuneração do advogado em valor que dignifique o trabalho realizado, de acordo com os preceitos legais aplicáveis ao caso concreto. 13.2. Mostra-se proporcional e suficiente a fixação da verba honorária em R$ 6.000,00, a ser suportada por ambas as partes na proporção de 70% pela ré e 30% pelo autor.
14. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. LEVANTINIBE E PEMBROLIZUMABE. AUTOR PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. CDC. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LEI N.o 9.656/98. PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. OFF-LABEL. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO. ASTREINTES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou procedentes os pedidos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta contra plano de saúde em virtude da negativa de cobertura. 1.1. Pretensão da ré de reforma da sentença. Sustenta a ausência de cobertura para o procedimento uma vez que os medicamentos não constam do rol da ANS, o qual é taxativo. Afirma que o medicamento KETRUDA não possui indicação para o tratamento da doença, tratando-se de tratamento off-label. Alega que agiu dentro do seu exercício regular de direito, vez que a negativa se encontra encampada pela legislação e pelo instrumento particular de contrato.
2. Da preliminar de não conhecimento do apelo – rejeição. 2.1. Um dos requisitos de admissibilidade do recurso é a impugnação específica da decisão recorrida, com a exposição dos fundamentos de fato e de direito, conforme o disposto no art. 1.010, II do Código de Processo Civil. 2.2. A apelante expôs os motivos de sua insatisfação, rebatendo os argumentos expostos na sentença, principalmente no que tange à ausência de cobertura dos medicamentos demandados.
3. Nos termos do art. 1.012, § 1o, V, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. 3.1. À luz do art. 1.012, §3o, inciso II, e §4o, CPC, para a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, exige-se a presença da probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. 3.2. A apelante não demonstrou a probabilidade de provimento do recurso, tampouco o risco de grave e difícil reparação, pautando sua argumentação apenas na possibilidade de cumprimento provisório da sentença e eventual constrição de seus bens. 3.3. Não restaram demonstrados, portanto, os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo.
4. Ao contrato de plano de saúde objeto da lide são aplicáveis as disposições do CDC, conforme Súmula 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
5. Ainda que o contrato firmado entre as partes preveja a exclusão de cobertura de procedimentos médicos que não constem do rol da ANS, o objeto da cobertura é garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 5.1. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 5.2. O inciso I do art. 1o da Lei no 9.656/98 estabelece que implica ao Plano de Saúde prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecidos, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde.
6. O plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico. 6.1. O rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa da requerida ao custeio do tratamento do autor, conforme se depreende da Resolução no 387 dessa autarquia. 6.2. Não cabe ao plano de saúde deixar de fornecer o procedimento recomendado, sobretudo porque possui registro na ANVISA 6.3. Tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher o procedimento que entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente.
7. Orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: “(...) O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (...)”. (AgInt no AREsp 1099275/SP, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 20/11/2017).
8. O STJ, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label.
9. Precedente: “(...)O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1793874/MT, DJe 26/06/2019).
10. A recusa de cobertura do tratamento lastreou-se em cláusula contratual expressa, a qual só foi declarada inaplicável quando da prolação da sentença. 10.1. A divergência acerca da taxatividade do rol da ANS no âmbito do STJ afasta a incidência de danos morais indenizáveis. 10.2. A obrigação imposta à operadora de plano de saúde consubstancia-se em uma construção jurisprudencial, tornando-se obrigatória a partir da sentença que reconhece o direito do autor em ter seu tratamento custeado pelo plano de saúde em razão da cobertura da doença.
11. Precedente: “ (...) Não é cabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo devida a prestação, contudo, por construção jurisprudencial (...)” (20160610144353APC, Relator: Diaulas Costa Ribeiro 8a Turma Cível, DJE: 01/02/2019).
12. O valor das astreintes não se demonstra elevado, nem tampouco ínfimo, notadamente quando contrastado com a envergadura econômica da apelante. 12.1. Sabendo-se que a multa diária deve ser proporcional ao bem jurídico tutelado e à finalidade do julgado, mostra-se razoável a manutenção das astreintes fixadas.
13. Dos dois pedidos feitos na inicial, o autor sagrou-se vencedor de apenas um. Deve, assim, ser reconhecida a sucumbência recíproca, porém não proporcional, eis que o pedido de cobertura do tratamento julgado procedente supera consideravelmente o valor do pedido de indenização moral, julgado improcedente. 13.1. A fixação dos honorários advocatícios de sucumbência há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violação do princípio da justa remuneração do labor profissional. Cabe ao julgador, adotando parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, assentar a remuneração do advogado em valor que dignifique o trabalho realizado, de acordo com os preceitos legais aplicáveis ao caso concreto. 13.2. Mostra-se proporcional e suficiente a fixação da verba honorária em R$ 6.000,00, a ser suportada por ambas as partes na proporção de 70% pela ré e 30% pelo autor.
14. Apelo parcialmente provido.