Tribunal: TJDFT
Processo: 0705151-73.2020.8.07.0020
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. AGENTE DE OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE SANEAMENTO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DO CANDIDATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Estabelece a Constituição Federal que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I da CF). Essa investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (art. 37, I da CF).
2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm jurisprudência sedimentada acerca do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Em primeiro lugar, como regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame. Por outro lado, candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital (integrante de cadastro reserva), como regra, tem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso ou, ainda, haja publicação de novo edital de certame. Excepcionalmente, reconhece-se a candidato aprovado fora do número de vagas do edital o direito subjetivo à nomeação se comprovar preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou, ainda, na hipótese de ocorrência cumulativa das seguintes condições: 1) surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; 2) existir interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas; 3) houver preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público suficiente a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
3. CAESB publicou norma de abertura para seleção externa, segundo o Edital Normativo 01/2012, de 28 de agosto de 2012, para o preenchimento de 56 (cinquenta e seis) vagas para diversos cargos e formação de cadastro de reserva. No caso, é incontroverso que o apelante participou do referido certame, tendo sido aprovado na 97a (nonagésima sétima) colocação geral para o cargo de “Agente de Operação de Sistemas de Saneamento – GSO (100)”, fora, portanto, do número de vagas, tendo sido classificado e habilitado para integrar o cadastro reserva.
4. A aprovação fora do número de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, não garante a nomeação do candidato, tratando-se de mera expectativa de direito. O surgimento de vagas durante a validade do concurso, não obriga, somente por isto, a nomeação, uma vez que a convocação de candidatos aprovados no cadastro reserva depende de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade da entidade, observando o interesse público e a disponibilidade para a contratação. Além disso, o quadro de vacância apresentado demonstra quantidade de vagas insuficiente para alcançar a posição do apelante. O “Plano de Desligamento Voluntario” da CAESB, por sua vez, revela existência de empregados inscritos, porém não há nos autos comprovação da finalização do processo. Ademais, a simples existência de programa de demissão voluntária não é fato suficiente a comprovar nem a flagrante possibilidade (dotação orçamentária), nem a premente necessidade de contratação de novos empregados; na verdade, indica que a empresa passa por momento de restruturação de gastos e serviços (TJDFT. Acórdão 1315207, 07098341020208070003, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no PJe: 11/2/2021).
5. É pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não há preterição de candidato, nem desrespeito à ordem de classificação em concurso público, quando a administração, cumprindo determinação judicial, nomeia candidatos menos bem colocados.
6. Mera contratação de empresa ou de agentes terceirizados não representa, por si só, ilegalidade, tampouco afronta aos princípios que regem o concurso público. O Supremo Tribunal Federal inclusive já decidiu ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas (Tema 725). A jurisprudência do STF e do STJ, no entanto, reconhece que pode, eventualmente, configurar desvio de finalidade equivalente à preterição a nomeação ou a contratação precárias de pessoal (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento. Essa preterição arbitrária e imotivada, contudo, deve ser rigorosamente comprovada pelo candidato, recaindo sobre ele o ônus da prova (art. 373, I do CPC/2015). Além disso, é indispensável a demonstração cumulativa das demais condições mencionadas nos parágrafos anteriores (surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, existência de interesse público e disponibilidade para a contratação). No caso, não foi demonstrada contratação de terceirizados para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual o apelante obteve aprovação. Precedentes.
7. Não comprovada a alegada preterição, seja porque a nomeação de candidato classificado em cadastro reserva fica a critério da análise da oportunidade e conveniência da administração (interesse público e disponibilidade para a contratação), seja porque não demonstrada omissão arbitrária e imotivada por parte da administração com inobservância da lista classificatória ou realização de terceirizações irregulares para o exercício de atividades congêneres à do cargo público almejado pelo apelante, persiste a mera expectativa de direito do candidato.
8. Tratando-se de demanda em que não houve condenação, inestimável o proveito econômico obtido e muito baixo o valor da causa, verba honorária que foi corretamente fixada em sentença mediante apreciação equitativa (§ 8o do art. 85 do CPC/2015), atendidos os critérios qualitativos estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85 do CPC/2015.
9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. AGENTE DE OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE SANEAMENTO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DO CANDIDATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Estabelece a Constituição Federal que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I da CF). Essa investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (art. 37, I da CF).
2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm jurisprudência sedimentada acerca do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Em primeiro lugar, como regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame. Por outro lado, candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital (integrante de cadastro reserva), como regra, tem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso ou, ainda, haja publicação de novo edital de certame. Excepcionalmente, reconhece-se a candidato aprovado fora do número de vagas do edital o direito subjetivo à nomeação se comprovar preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou, ainda, na hipótese de ocorrência cumulativa das seguintes condições: 1) surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; 2) existir interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas; 3) houver preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público suficiente a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
3. CAESB publicou norma de abertura para seleção externa, segundo o Edital Normativo 01/2012, de 28 de agosto de 2012, para o preenchimento de 56 (cinquenta e seis) vagas para diversos cargos e formação de cadastro de reserva. No caso, é incontroverso que o apelante participou do referido certame, tendo sido aprovado na 97a (nonagésima sétima) colocação geral para o cargo de “Agente de Operação de Sistemas de Saneamento – GSO (100)”, fora, portanto, do número de vagas, tendo sido classificado e habilitado para integrar o cadastro reserva.
4. A aprovação fora do número de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, não garante a nomeação do candidato, tratando-se de mera expectativa de direito. O surgimento de vagas durante a validade do concurso, não obriga, somente por isto, a nomeação, uma vez que a convocação de candidatos aprovados no cadastro reserva depende de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade da entidade, observando o interesse público e a disponibilidade para a contratação. Além disso, o quadro de vacância apresentado demonstra quantidade de vagas insuficiente para alcançar a posição do apelante. O “Plano de Desligamento Voluntario” da CAESB, por sua vez, revela existência de empregados inscritos, porém não há nos autos comprovação da finalização do processo. Ademais, a simples existência de programa de demissão voluntária não é fato suficiente a comprovar nem a flagrante possibilidade (dotação orçamentária), nem a premente necessidade de contratação de novos empregados; na verdade, indica que a empresa passa por momento de restruturação de gastos e serviços (TJDFT. Acórdão 1315207, 07098341020208070003, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no PJe: 11/2/2021).
5. É pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não há preterição de candidato, nem desrespeito à ordem de classificação em concurso público, quando a administração, cumprindo determinação judicial, nomeia candidatos menos bem colocados.
6. Mera contratação de empresa ou de agentes terceirizados não representa, por si só, ilegalidade, tampouco afronta aos princípios que regem o concurso público. O Supremo Tribunal Federal inclusive já decidiu ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas (Tema 725). A jurisprudência do STF e do STJ, no entanto, reconhece que pode, eventualmente, configurar desvio de finalidade equivalente à preterição a nomeação ou a contratação precárias de pessoal (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento. Essa preterição arbitrária e imotivada, contudo, deve ser rigorosamente comprovada pelo candidato, recaindo sobre ele o ônus da prova (art. 373, I do CPC/2015). Além disso, é indispensável a demonstração cumulativa das demais condições mencionadas nos parágrafos anteriores (surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, existência de interesse público e disponibilidade para a contratação). No caso, não foi demonstrada contratação de terceirizados para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual o apelante obteve aprovação. Precedentes.
7. Não comprovada a alegada preterição, seja porque a nomeação de candidato classificado em cadastro reserva fica a critério da análise da oportunidade e conveniência da administração (interesse público e disponibilidade para a contratação), seja porque não demonstrada omissão arbitrária e imotivada por parte da administração com inobservância da lista classificatória ou realização de terceirizações irregulares para o exercício de atividades congêneres à do cargo público almejado pelo apelante, persiste a mera expectativa de direito do candidato.
8. Tratando-se de demanda em que não houve condenação, inestimável o proveito econômico obtido e muito baixo o valor da causa, verba honorária que foi corretamente fixada em sentença mediante apreciação equitativa (§ 8o do art. 85 do CPC/2015), atendidos os critérios qualitativos estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85 do CPC/2015.
9. Recurso conhecido e desprovido.