Tribunal: TJDFT
Processo: 0003002-98.2013.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES E CONTRATOS. EMPRESÁRIO MUSICAL. CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO. ADMINISTRADOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO. PARTICULAR. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. CONLUIO COM O ADMINISTRADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Cuida-se de recurso de apelação que se volta contra a sentença que acolheu o pedido inicial formulado na ação civil por improbidade administrativa para condenar todos os réus à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

2. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentos, considerando que, no presente caso, o juízo singular apontou claramente os fatos e fundamentos que, em seu entender, justificariam a aplicação da reprimenda legal, de tal modo que a ausência ou a insuficiência dos alegados fatos e fundamentos, mormente para sustentar a condenação realizada, constitui matéria de mérito do recurso, e como tal deve ser avaliada.

3. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92) atende a mandamento de ordem constitucional que elenca como princípio regente da atividade administrativa a moralidade (art. 37, §4°), vista como o dever do administrador público de agir conforme a ética, a moral, a honestidade e, nesse sentido, pelos demais princípios insculpidos na ordem constitucional vigente: legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência (CF, art. 37, caput). 3.1. Não por outro motivo, o legislador sancionou condutas que, embora não importem enriquecimento ilícito, nem prejuízo ao erário, contrariam os princípios norteadores da atividade administrativa, conforme previsão do art. 11 do diploma de regência.

4. O mesmo se diga quanto à própria Lei de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/93) que tem por finalidade permitir a materialização dos aludidos princípios no âmbito das contratações públicas, em especial o princípio da impessoalidade, que determina a atuação do administrador por critérios objetivos, evitando que direcione a contratação para determinado fornecedor ou prestador de serviços.

5. Os diplomas legais, na verdade, se comunicam, uma vez que a ofensa ao procedimento da licitação importa no sancionamento a título de improbidade administrativa, por violação aos princípios da legalidade, imparcialidade e honestidade.

6. No caso dos autos, as condutas principais apontadas pelo demandante se inserem na realização do procedimento de inexigibilidade de licitação, porque, supostamente, não observados os rígidos requisitos da Lei n° 8.666/93, mas não é efetivamente indicado, tampouco devidamente provado, a deliberada conduta dos réus apelantes no intuito de causar danos ao patrimônio público ou de lesar os princípios da administração pública, o que daria ensejo à condenação por improbidade administrativa com fundamento no art. 11 da lei de regência.

7. Muito embora não haja relação de dependência entre as condutas sancionadas pelos arts. 9, 10 e 11, da Lei n° 8.429/92, sendo plenamente possível que agentes públicos e, inclusive, particulares sejam punidos apenas por violarem os princípios norteadores da administração pública, em especial aqueles previstos no próprio dispositivo sancionador (art. 11), exige-se a adequada correlação entre o fato praticado e o dispositivo violado.

8. O particular deve obediência aos princípios regentes da Administração Pública, mormente como critério punitivo, quando com ela se relaciona de alguma forma, tal como, por exemplo, nos casos de contratação para fornecimento de bens e prestação de serviços. 8.1. A própria Lei de regência (art. 3°) confirma sua aplicação para aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta, ou seja, só se punem particulares por improbidade administrativa quando induzem ou concorrem para o ato ímprobo ou dele obtêm benefícios.

9. A disciplina prevista na Lei n° 8.666/90, mormente nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, tem por destinatário primeiro o administrador público, restrito que está ao princípio da legalidade, cabendo-lhe seguir estritamente o procedimento previsto no diploma legal. Compete-lhe, por imperativo normativo, aferir: (1) a competência para realização do evento; (2) o prazo adequado para o início do procedimento, de modo a cumprir as exigências normativas; (3) realizar adequadamente o projeto básico sem direcionamentos; (4) apresentar justificativa para o preço; (5) realizar as publicações no Diário Oficial; (6) indicar o fiscal responsável pela execução do contrato; (7) realizar a prestação de contas dos valores despendidos. Não detém o particular, ainda que contratando com o poder público, ingerência na realização destas fases do procedimento.

10. Pelo que consta da peça de entradas destes autos, os únicos atos invocados pelo autor para justificar a condenação dos apelantes foram a falta de comprovação da exclusividade na representação dos músicos contratados e dos registros destes na Delegacia Regional do Trabalho. 10.1. A deficiência de tais documentos importaria em impedimentos à celebração do contrato, ou seja, caberia ao administrador público aferir se os documentos apresentados pelo licitante atendem ao previsto na legislação e, não sendo o caso, deixar de realizar o contrato.

11. Não se pode conceber, portanto, que o fato de o pretendente a contratar com o Poder Público não ter apresentado, quando da habilitação ao procedimento licitatório, os documentos tal como exigidos pela lei de regência, seja elemento caracterizador da prática de ato ímprobo, sob pena de criar-se uma necessária, e nefasta, situação de sancionamento recorrente para todos aqueles que sejam desclassificados nas fases da licitação. 11.1. O fato de os réus não terem apresentado os documentos necessários à celebração do contrato, importaria na frustração deste e não na caracterização de ato de improbidade administrativa.

12. É certo que os fatos, tal como dispostos pelo Ministério Público, mormente por não ter havido recurso da sentença, no ponto em que concluiu pela efetiva irregularidade do procedimento licitatório, induzem a um possível conluio entre o administrador faltoso e as empresas contratadas, notadamente pela proximidade do evento e pelo direcionamento no projeto básico. 12.1. Não obstante, o direito sancionador não se contenta com meras presunções. Ao revés, exige a efetiva comprovação de que a parte efetivamente praticou os fatos que lhes são imputados. 12.2. Tal conluio não resta devidamente comprovado.

14. Não havendo danos ao erário, a condenação de particulares por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei n° 8.429/92, exige a demonstração de que tenham atuado junto ao administrador faltoso com ânimus deliberado, portanto, com comprovada má-fé, no intuito de lesar os princípios regentes da administração aplicáveis ao procedimento licitatório.

15. A prova testemunhal produzida no processo criminal e emprestada a estes autos demonstra que os próprios artistas representados, embora não tivessem uma compreensão uniforme acerca da representação por empresário exclusivo exigida pela Lei de Licitações e Contratos, afirmaram, a seu modo, que a empresa ré os representava com exclusividade. 15.1. Deste modo, a compreensão do Ministério Público, no sentido de que os réus apresentaram mera declaração de exclusividade, e não a comprovação de representação por empresário exclusivo, por si só, não é causa bastante para a condenação por improbidade administrativa;

16. A despeito da alegada ausência de registro dos músicos na Delegacia Regional do Trabalho, os profissionais eram atuantes no mercado musical. 16.1. A alegada exigência, conforme infere-se na própria petição inicial, tem por finalidade evitar que profissionais amadores e, portanto, sem consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública, sejam contratados diretamente sem procedimento licitatório. Porém, em vista dos depoimentos prestados, e não havendo provas que os desabonem, a ausência de registro na DRT não seria relevante o suficiente para imprimir o efeito buscado pelo órgão ministerial. 16.2. O preenchimento do requisito normativo quanto à consagração pela crítica e opinião pública insere-se na esfera de análise do administrador público quando da avaliação dos documentos que instruem o procedimento de inexigibilidade de licitação.

17. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES E CONTRATOS. EMPRESÁRIO MUSICAL. CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO. ADMINISTRADOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO. PARTICULAR. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. CONLUIO COM O ADMINISTRADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Cuida-se de recurso de apelação que se volta contra a sentença que acolheu o pedido inicial formulado na ação civil por improbidade administrativa para condenar todos os réus à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

2. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentos, considerando que, no presente caso, o juízo singular apontou claramente os fatos e fundamentos que, em seu entender, justificariam a aplicação da reprimenda legal, de tal modo que a ausência ou a insuficiência dos alegados fatos e fundamentos, mormente para sustentar a condenação realizada, constitui matéria de mérito do recurso, e como tal deve ser avaliada.

3. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92) atende a mandamento de ordem constitucional que elenca como princípio regente da atividade administrativa a moralidade (art. 37, §4°), vista como o dever do administrador público de agir conforme a ética, a moral, a honestidade e, nesse sentido, pelos demais princípios insculpidos na ordem constitucional vigente: legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência (CF, art. 37, caput). 3.1. Não por outro motivo, o legislador sancionou condutas que, embora não importem enriquecimento ilícito, nem prejuízo ao erário, contrariam os princípios norteadores da atividade administrativa, conforme previsão do art. 11 do diploma de regência.

4. O mesmo se diga quanto à própria Lei de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/93) que tem por finalidade permitir a materialização dos aludidos princípios no âmbito das contratações públicas, em especial o princípio da impessoalidade, que determina a atuação do administrador por critérios objetivos, evitando que direcione a contratação para determinado fornecedor ou prestador de serviços.

5. Os diplomas legais, na verdade, se comunicam, uma vez que a ofensa ao procedimento da licitação importa no sancionamento a título de improbidade administrativa, por violação aos princípios da legalidade, imparcialidade e honestidade.

6. No caso dos autos, as condutas principais apontadas pelo demandante se inserem na realização do procedimento de inexigibilidade de licitação, porque, supostamente, não observados os rígidos requisitos da Lei n° 8.666/93, mas não é efetivamente indicado, tampouco devidamente provado, a deliberada conduta dos réus apelantes no intuito de causar danos ao patrimônio público ou de lesar os princípios da administração pública, o que daria ensejo à condenação por improbidade administrativa com fundamento no art. 11 da lei de regência.

7. Muito embora não haja relação de dependência entre as condutas sancionadas pelos arts. 9, 10 e 11, da Lei n° 8.429/92, sendo plenamente possível que agentes públicos e, inclusive, particulares sejam punidos apenas por violarem os princípios norteadores da administração pública, em especial aqueles previstos no próprio dispositivo sancionador (art. 11), exige-se a adequada correlação entre o fato praticado e o dispositivo violado.

8. O particular deve obediência aos princípios regentes da Administração Pública, mormente como critério punitivo, quando com ela se relaciona de alguma forma, tal como, por exemplo, nos casos de contratação para fornecimento de bens e prestação de serviços. 8.1. A própria Lei de regência (art. 3°) confirma sua aplicação para aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta, ou seja, só se punem particulares por improbidade administrativa quando induzem ou concorrem para o ato ímprobo ou dele obtêm benefícios.

9. A disciplina prevista na Lei n° 8.666/90, mormente nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, tem por destinatário primeiro o administrador público, restrito que está ao princípio da legalidade, cabendo-lhe seguir estritamente o procedimento previsto no diploma legal. Compete-lhe, por imperativo normativo, aferir: (1) a competência para realização do evento; (2) o prazo adequado para o início do procedimento, de modo a cumprir as exigências normativas; (3) realizar adequadamente o projeto básico sem direcionamentos; (4) apresentar justificativa para o preço; (5) realizar as publicações no Diário Oficial; (6) indicar o fiscal responsável pela execução do contrato; (7) realizar a prestação de contas dos valores despendidos. Não detém o particular, ainda que contratando com o poder público, ingerência na realização destas fases do procedimento.

10. Pelo que consta da peça de entradas destes autos, os únicos atos invocados pelo autor para justificar a condenação dos apelantes foram a falta de comprovação da exclusividade na representação dos músicos contratados e dos registros destes na Delegacia Regional do Trabalho. 10.1. A deficiência de tais documentos importaria em impedimentos à celebração do contrato, ou seja, caberia ao administrador público aferir se os documentos apresentados pelo licitante atendem ao previsto na legislação e, não sendo o caso, deixar de realizar o contrato.

11. Não se pode conceber, portanto, que o fato de o pretendente a contratar com o Poder Público não ter apresentado, quando da habilitação ao procedimento licitatório, os documentos tal como exigidos pela lei de regência, seja elemento caracterizador da prática de ato ímprobo, sob pena de criar-se uma necessária, e nefasta, situação de sancionamento recorrente para todos aqueles que sejam desclassificados nas fases da licitação. 11.1. O fato de os réus não terem apresentado os documentos necessários à celebração do contrato, importaria na frustração deste e não na caracterização de ato de improbidade administrativa.

12. É certo que os fatos, tal como dispostos pelo Ministério Público, mormente por não ter havido recurso da sentença, no ponto em que concluiu pela efetiva irregularidade do procedimento licitatório, induzem a um possível conluio entre o administrador faltoso e as empresas contratadas, notadamente pela proximidade do evento e pelo direcionamento no projeto básico. 12.1. Não obstante, o direito sancionador não se contenta com meras presunções. Ao revés, exige a efetiva comprovação de que a parte efetivamente praticou os fatos que lhes são imputados. 12.2. Tal conluio não resta devidamente comprovado.

14. Não havendo danos ao erário, a condenação de particulares por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei n° 8.429/92, exige a demonstração de que tenham atuado junto ao administrador faltoso com ânimus deliberado, portanto, com comprovada má-fé, no intuito de lesar os princípios regentes da administração aplicáveis ao procedimento licitatório.

15. A prova testemunhal produzida no processo criminal e emprestada a estes autos demonstra que os próprios artistas representados, embora não tivessem uma compreensão uniforme acerca da representação por empresário exclusivo exigida pela Lei de Licitações e Contratos, afirmaram, a seu modo, que a empresa ré os representava com exclusividade. 15.1. Deste modo, a compreensão do Ministério Público, no sentido de que os réus apresentaram mera declaração de exclusividade, e não a comprovação de representação por empresário exclusivo, por si só, não é causa bastante para a condenação por improbidade administrativa;

16. A despeito da alegada ausência de registro dos músicos na Delegacia Regional do Trabalho, os profissionais eram atuantes no mercado musical. 16.1. A alegada exigência, conforme infere-se na própria petição inicial, tem por finalidade evitar que profissionais amadores e, portanto, sem consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública, sejam contratados diretamente sem procedimento licitatório. Porém, em vista dos depoimentos prestados, e não havendo provas que os desabonem, a ausência de registro na DRT não seria relevante o suficiente para imprimir o efeito buscado pelo órgão ministerial. 16.2. O preenchimento do requisito normativo quanto à consagração pela crítica e opinião pública insere-se na esfera de análise do administrador público quando da avaliação dos documentos que instruem o procedimento de inexigibilidade de licitação.

17. Recurso conhecido e provido.