Tribunal: TJDFT
Processo: 0035517-84.2016.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS INCIDENTE SOBRE O TRÁFEGO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA E CONSUMIDA. EXAÇÃO SOBRE A DEMANDA NÃO UTILIZADA. ILEGALIDADE. FATO GERADOR. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DA ENERGIA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. PEDIDO ACOLHIDO. RENOVAÇÃO NO APELO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. ARGUIÇÃO PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO DECORRENTE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA DE FATO CONTROVERTIDA INEXISTENTE. FATOS PROVADOS E INCONTROVERSOS. MATÉRIA CONTROVERSA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DA IMPETRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA IMPETRANTE. NÃO CONHECIDO. APELO DO ENTE FEDERADO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. À parte que, em desconformidade com o que restara resolvido, arrosta a sentença em ponto que lhe fora favorável, carece de interesse recursal apto a ensejar o conhecimento do inconformismo que veiculara quanto ao já acolhido, inclusive porque a resolução do recurso não pode afetar o que lhe fora assegurado originariamente nem melhorar sua posição, donde, concedida a segurança como formulada, excluindo-se da base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de demanda contratada e não utilizada, carece a parte impetrante de interesse apto a legitimar o reexame do decidido no que lhe fora favorável e lhe concedera o que demandara.

2. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.

3. Consubstancia pressuposto elementar do manejo da ação de segurança o lastreamento do direito invocado em prova documental pré-constituída, pois destinada à tutela de direito líquido e certo maculado por ato de autoridade cuja aferição independe de dilação probatória, emergindo como corolário dessa premissa que, inferido que a causa de pedir fora lastreada na subsistência de comprovação material da ilegalidade imprecada cuja correção é almejada, a impetração encerra instrumento adequado para perseguição da prestação postulada, descerrando a inexistência de carência de ação decorrente da inadequação da via manejada.

4 A angularidade passiva da ação de segurança deve ser composta pela autoridade que está revestida de competência para praticar ou ordenar concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e sua revisão, respondendo pelas suas consequências administrativas, decorrendo dessa apreensão que, não apontada como autoridade coatora aquela reputada como alheia ao ato arrostado na impetração, não subsiste lastro para se cogitar de ausência de legitimação na composição passiva do mandamus.

5. À luz do art. 155, II, da Carta Magna, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, que, em se tratando de fornecimento de energia elétrica, se consolida com a efetiva circulação da energia elétrica que sai da concessionária do serviço público para o estabelecimento do consumidor, ou seja, o fato imponível ocorre quando há a real tradição da energia elétrica para o consumidor, que a consome, ato que se firma apenas com o efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor final.

6. A mera disponibilização da energia ao consumidor por meio de contrato de reserva de demanda não tem o condão de configurar fato imponível capaz de gerar a cobrança do ICMS sobre toda a parcela que lhe é correspondente, mas apenas sobre o fluxo de energia realmente utilizado no período de faturamento, que representa a energia efetivamente circulada, porquanto somente ocorrerá a hipótese de incidência do tributo sobre energia elétrica quando houver a efetiva circulação desta espécie de mercadoria, isto é, quando, de fato, houver o efetivo consumo da energia.

7. Desponta ilegal a inclusão na base de calculo do ICMS o valor integral correspondente ao pacto contratual de demanda reservada, sem desconto do valor relativo à parcela da energia que, embora disponibilizada pela concessionária, não fora, de fato, consumida, porquanto o fato gerador do ICMS ocorre no momento da entrega da energia no estabelecimento do consumidor, sendo este o marco temporal a demarcar a incidência da norma jurídica tributária.

8. A ocorrência do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe, portanto, a circulação da mercadoria – a tradição da energia – que se dá com o efetivo consumo, sem o que não há como ser gerada qualquer obrigação tributária, pois não correra a subsunção da hipótese de incidência ao fato concreto, já que a energia não circulou no estabelecimento do consumidor, devendo o ICMS incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (STJ, Súmula 391).

9. O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 593.824/SC, pacificara o entendimento sobre a questão, fixando a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”, ensejando que, quanto à demanda contratada não utilizada, não há fato imponível apto a gerar obrigação tributária sobre fato não previsto na hipótese de incidência do ICMS.

10. Apelação da impetrante não conhecida. Apelação do Distrito Federal conhecida e desprovida. Reexame necessário conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS INCIDENTE SOBRE O TRÁFEGO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA E CONSUMIDA. EXAÇÃO SOBRE A DEMANDA NÃO UTILIZADA. ILEGALIDADE. FATO GERADOR. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DA ENERGIA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. PEDIDO ACOLHIDO. RENOVAÇÃO NO APELO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. ARGUIÇÃO PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO DECORRENTE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA DE FATO CONTROVERTIDA INEXISTENTE. FATOS PROVADOS E INCONTROVERSOS. MATÉRIA CONTROVERSA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DA IMPETRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA IMPETRANTE. NÃO CONHECIDO. APELO DO ENTE FEDERADO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. À parte que, em desconformidade com o que restara resolvido, arrosta a sentença em ponto que lhe fora favorável, carece de interesse recursal apto a ensejar o conhecimento do inconformismo que veiculara quanto ao já acolhido, inclusive porque a resolução do recurso não pode afetar o que lhe fora assegurado originariamente nem melhorar sua posição, donde, concedida a segurança como formulada, excluindo-se da base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de demanda contratada e não utilizada, carece a parte impetrante de interesse apto a legitimar o reexame do decidido no que lhe fora favorável e lhe concedera o que demandara.

2. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.

3. Consubstancia pressuposto elementar do manejo da ação de segurança o lastreamento do direito invocado em prova documental pré-constituída, pois destinada à tutela de direito líquido e certo maculado por ato de autoridade cuja aferição independe de dilação probatória, emergindo como corolário dessa premissa que, inferido que a causa de pedir fora lastreada na subsistência de comprovação material da ilegalidade imprecada cuja correção é almejada, a impetração encerra instrumento adequado para perseguição da prestação postulada, descerrando a inexistência de carência de ação decorrente da inadequação da via manejada.

4 A angularidade passiva da ação de segurança deve ser composta pela autoridade que está revestida de competência para praticar ou ordenar concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e sua revisão, respondendo pelas suas consequências administrativas, decorrendo dessa apreensão que, não apontada como autoridade coatora aquela reputada como alheia ao ato arrostado na impetração, não subsiste lastro para se cogitar de ausência de legitimação na composição passiva do mandamus.

5. À luz do art. 155, II, da Carta Magna, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, que, em se tratando de fornecimento de energia elétrica, se consolida com a efetiva circulação da energia elétrica que sai da concessionária do serviço público para o estabelecimento do consumidor, ou seja, o fato imponível ocorre quando há a real tradição da energia elétrica para o consumidor, que a consome, ato que se firma apenas com o efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor final.

6. A mera disponibilização da energia ao consumidor por meio de contrato de reserva de demanda não tem o condão de configurar fato imponível capaz de gerar a cobrança do ICMS sobre toda a parcela que lhe é correspondente, mas apenas sobre o fluxo de energia realmente utilizado no período de faturamento, que representa a energia efetivamente circulada, porquanto somente ocorrerá a hipótese de incidência do tributo sobre energia elétrica quando houver a efetiva circulação desta espécie de mercadoria, isto é, quando, de fato, houver o efetivo consumo da energia.

7. Desponta ilegal a inclusão na base de calculo do ICMS o valor integral correspondente ao pacto contratual de demanda reservada, sem desconto do valor relativo à parcela da energia que, embora disponibilizada pela concessionária, não fora, de fato, consumida, porquanto o fato gerador do ICMS ocorre no momento da entrega da energia no estabelecimento do consumidor, sendo este o marco temporal a demarcar a incidência da norma jurídica tributária.

8. A ocorrência do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe, portanto, a circulação da mercadoria – a tradição da energia – que se dá com o efetivo consumo, sem o que não há como ser gerada qualquer obrigação tributária, pois não correra a subsunção da hipótese de incidência ao fato concreto, já que a energia não circulou no estabelecimento do consumidor, devendo o ICMS incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (STJ, Súmula 391).

9. O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 593.824/SC, pacificara o entendimento sobre a questão, fixando a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”, ensejando que, quanto à demanda contratada não utilizada, não há fato imponível apto a gerar obrigação tributária sobre fato não previsto na hipótese de incidência do ICMS.

10. Apelação da impetrante não conhecida. Apelação do Distrito Federal conhecida e desprovida. Reexame necessário conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Unânime.