Tribunal: TJDFT
Processo: 0704664-12.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO (OTM) DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais de nomeação e posse da mesma ao cargo de Operador de Transporte Metroferroviário da Companhia do Metropolitano do Distrito Federal. Recurso próprio, regular e tempestivo.
2. A recorrente alega, em síntese, que o fundamento da sentença não corresponde com a realidade dos fatos e vai de encontro ao demonstrando pela documentação acostada aos autos. Argumenta que a recorrida abriu licitação com o objetivo de contratar empresa para a prestação de serviços de atendimento telefônico receptivo e ativo e registro de dados e informações dos serviços de manutenção, visando apoio administrativo ao Centro de Informações de Manutenção – CIM, compreendendo a execução de tarefas relacionadas ao recebimento (telefônico), registro (digitação), abertura de ordem de serviços, direcionamento e encerramento de falhas do sistema Metroferroviário. Afirma que as atividades dos terceirizados se equivalem com as atividades dos operadores de transporte. Contrarrazões apresentadas.
3. É certo que a aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
4. A hipótese em análise não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
5. A mera alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para transformar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
6. Ademais, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, com o surgimento de novas vagas para o cargo ou aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital somente exsurge com a demonstração cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte do Poder Público, o que é caracterizado pelo comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. STF: tema 784 da repercussão geral (Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame) - leading case no RE 837.311 RG/PI, Rel. Ministro Luiz Fux.
7. Cumpre ressaltar, ainda, que a paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL).
8. Assim, no caso, há de ser respaldado a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não estando presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784).
9. No mesmo sentido aqui exposto, cabe destacar o precedente: (Acórdão 1354855, 07054323520208070018, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 20/7/2021, publicado no DJE: 26/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
10. Cumpre destacar, por fim, que não há completa equivalência entre as atribuições do cargo de Operador de Transporte Metroferroviário com as funções dos contratados de forma terceirizada (ID 28818069, página 13).
11. Recurso da parte autora conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte recorrida, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa (art. 55 da Lei n.o 9.099/95), todavia suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça, ora deferida.
13. Acórdão elaborado de conformidade com o disposto nos artigos 46 da Lei 9.099/1995.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO (OTM) DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais de nomeação e posse da mesma ao cargo de Operador de Transporte Metroferroviário da Companhia do Metropolitano do Distrito Federal. Recurso próprio, regular e tempestivo.
2. A recorrente alega, em síntese, que o fundamento da sentença não corresponde com a realidade dos fatos e vai de encontro ao demonstrando pela documentação acostada aos autos. Argumenta que a recorrida abriu licitação com o objetivo de contratar empresa para a prestação de serviços de atendimento telefônico receptivo e ativo e registro de dados e informações dos serviços de manutenção, visando apoio administrativo ao Centro de Informações de Manutenção – CIM, compreendendo a execução de tarefas relacionadas ao recebimento (telefônico), registro (digitação), abertura de ordem de serviços, direcionamento e encerramento de falhas do sistema Metroferroviário. Afirma que as atividades dos terceirizados se equivalem com as atividades dos operadores de transporte. Contrarrazões apresentadas.
3. É certo que a aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
4. A hipótese em análise não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
5. A mera alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para transformar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
6. Ademais, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, com o surgimento de novas vagas para o cargo ou aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital somente exsurge com a demonstração cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte do Poder Público, o que é caracterizado pelo comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. STF: tema 784 da repercussão geral (Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame) - leading case no RE 837.311 RG/PI, Rel. Ministro Luiz Fux.
7. Cumpre ressaltar, ainda, que a paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL).
8. Assim, no caso, há de ser respaldado a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não estando presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784).
9. No mesmo sentido aqui exposto, cabe destacar o precedente: (Acórdão 1354855, 07054323520208070018, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 20/7/2021, publicado no DJE: 26/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
10. Cumpre destacar, por fim, que não há completa equivalência entre as atribuições do cargo de Operador de Transporte Metroferroviário com as funções dos contratados de forma terceirizada (ID 28818069, página 13).
11. Recurso da parte autora conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte recorrida, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa (art. 55 da Lei n.o 9.099/95), todavia suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça, ora deferida.
13. Acórdão elaborado de conformidade com o disposto nos artigos 46 da Lei 9.099/1995.