Tribunal: TJDFT
Processo: 0703939-86.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:
constitucional. tributário e processual civil. apelação CÍVEL. mandado de segurança. pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria petição recursal. NÃO CABIMENTO. preliminarES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE inadequação da via eleita SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. iss. base de cálculo. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. inexistência de COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal.
2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa.
3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória.
4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS.
5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que “Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis”, dentre os quais o PIS e a COFINS.
6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS.
7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.

Inteiro teor:
constitucional. tributário e processual civil. apelação CÍVEL. mandado de segurança. pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria petição recursal. NÃO CABIMENTO. preliminarES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE inadequação da via eleita SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. iss. base de cálculo. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. inexistência de COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal.
2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa.
3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória.
4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS.
5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que “Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis”, dentre os quais o PIS e a COFINS.
6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS.
7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.