Tribunal: TJDFT
Processo: 0701006-43.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEIS DISTRITAIS NOS 1.254/96 e 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA. AFASTADAS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. RECONHECIDO. DATA DA IMPETRAÇÃO. APELO DOS IMPETRANTES. PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dupla apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação de mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL, relativo às operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, por ausência de lei complementar regulamentadora, em conformidade com a tese firmada pelo STF no julgamento do RE no 1.287.019/DF – Tema 1.093. 1.1. Os impetrantes e o Distrito Federal apresentaram recurso. 1.2. Em seu apelo, os impetrantes pedem a reforma da sentença exclusivamente para que seja reconhecido e declarado o direito ao ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 1.3. O Distrito Federal, de sua vez, suscita preliminares de inadequação da via eleita e a ilegitimidade passiva. No mérito, pede a reforma da sentença defendendo a regularidade da cobrança do imposto referente ao ICMS-DIFAL e, subsidiariamente, a restituição dos valores recolhidos somente a partir do exercício financeiro de 2022.
2. Da inadequação da via eleita – afastada. 2.1. O Distrito Federal alega que os impetrantes se insurgem “contra a legislação local acerca da incidência da tributação do ICMS”, apontando, contudo, não ser cabível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo em tese. 2.2. Todavia, a pretensão dos impetrantes está voltada contra ato material praticado pelas autoridades apontadas coatoras, consistente na cobrança do diferencial de alíquota do imposto de circulação de mercadoria e serviços (DIFAL), em decorrência da atividade dos impetrantes de venda interestadual de produtos farmacêuticos e hospitalares.
3. Da ilegitimidade passiva – afastada. 3.1. O Ente distrital aponta a ilegitimidade passiva do Subsecretário da Receita para figurar no polo passivo. 3.2. Conforme estabelece o §3o do Art. 6o da Lei n° 12.016/09, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. 3.3. A legitimidade passiva do Subsecretário da Receita decorre do Decreto no 35.565/14 e da Portaria no 212/2012 da SEF/DF, ante a sua competência para implementar tributação, arrecadação e fiscalização, assim como de interpretar norma tributária, formular juízo quanto a impugnação, julgar e decidir pleitos relacionados ao ICMS.
4. A respeito do tema em análise, o STF, em decisão proferida no RE no 1.287.019/DF, julgado sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto”, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. Desta feita, correta a sentença ao reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes ao não recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto de circulação de mercadorias (DIFAL), apurado pelo Fisco distrital, por força das Leis Distritais nos 1.254/96 e 5.546/15, em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.
5. A despeito de o acórdão relativo ao Tema 1.093 não ter sido publicado em sua íntegra, a súmula da decisão sobre a repercussão geral ora em análise constou em ata e foi publicada no diário oficial, valendo, portanto, como acórdão, nos termos do Art. 1.035, § 11, do CPC. 5.1. Precedente: “A decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, sendo desnecessário, portanto, aguardar o trânsito em julgado para a aplicação da tese fixada na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.469.” (07083285120208070018, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 22/6/2021.)
6. Na hipótese dos autos, observa-se que o mandado de segurança estava definitivamente em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF. 6.1. Logo, não subsistem as razões deduzidas pelo Distrito Federal visando aplicar a modulação dos efeitos da tese ao caso em análise para surtir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte (2022). 6.2. Precedente: “Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado.” (07064379220208070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 9/6/2021.)
7. O provimento judicial obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente a data da impetração, não podendo ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, sendo a questão pacificada pelo STF nas Súmulas de nos 269 e 271. 7.1. Assim, não cabe aos impetrantes, após obtido o provimento mandamental favorável, requerer a declaração do direito à restituição da quantia indevidamente recolhida a partir dos 5 (cinco) que antecederam a impetração, posto que vedado pelo mencionado entendimento sumular, devendo se restringir à data da impetração.
8. Tratando-se de pretensão visando apenas a declaração do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir da impetração, se revela suficiente, a esse propósito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor perante o Fisco ante a reconhecida inconstitucionalidade dos tributos exigidos. 8.1. Isso porque, os comprovantes de recolhimento indevido deverão ser objeto de comprovação posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de restituição for submetido à verificação pelo Fisco ou por ocasião do ajuizamento de demanda específica, com a devida instrução probatória.
9. Sentença reformada apenas para, mantendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL, por ausência de lei complementar (Tema – 1.093), reconhecer o direito dos impetrantes à restituição do tributo recolhido indevidamente a partir da data da impetração do mandado de segurança.
10. Recurso do Distrito Federal não provido. 10.1. Recurso dos impetrantes parcialmente provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEIS DISTRITAIS NOS 1.254/96 e 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA. AFASTADAS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. RECONHECIDO. DATA DA IMPETRAÇÃO. APELO DOS IMPETRANTES. PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dupla apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação de mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL, relativo às operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, por ausência de lei complementar regulamentadora, em conformidade com a tese firmada pelo STF no julgamento do RE no 1.287.019/DF – Tema 1.093. 1.1. Os impetrantes e o Distrito Federal apresentaram recurso. 1.2. Em seu apelo, os impetrantes pedem a reforma da sentença exclusivamente para que seja reconhecido e declarado o direito ao ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 1.3. O Distrito Federal, de sua vez, suscita preliminares de inadequação da via eleita e a ilegitimidade passiva. No mérito, pede a reforma da sentença defendendo a regularidade da cobrança do imposto referente ao ICMS-DIFAL e, subsidiariamente, a restituição dos valores recolhidos somente a partir do exercício financeiro de 2022.
2. Da inadequação da via eleita – afastada. 2.1. O Distrito Federal alega que os impetrantes se insurgem “contra a legislação local acerca da incidência da tributação do ICMS”, apontando, contudo, não ser cabível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo em tese. 2.2. Todavia, a pretensão dos impetrantes está voltada contra ato material praticado pelas autoridades apontadas coatoras, consistente na cobrança do diferencial de alíquota do imposto de circulação de mercadoria e serviços (DIFAL), em decorrência da atividade dos impetrantes de venda interestadual de produtos farmacêuticos e hospitalares.
3. Da ilegitimidade passiva – afastada. 3.1. O Ente distrital aponta a ilegitimidade passiva do Subsecretário da Receita para figurar no polo passivo. 3.2. Conforme estabelece o §3o do Art. 6o da Lei n° 12.016/09, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. 3.3. A legitimidade passiva do Subsecretário da Receita decorre do Decreto no 35.565/14 e da Portaria no 212/2012 da SEF/DF, ante a sua competência para implementar tributação, arrecadação e fiscalização, assim como de interpretar norma tributária, formular juízo quanto a impugnação, julgar e decidir pleitos relacionados ao ICMS.
4. A respeito do tema em análise, o STF, em decisão proferida no RE no 1.287.019/DF, julgado sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto”, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. Desta feita, correta a sentença ao reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes ao não recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto de circulação de mercadorias (DIFAL), apurado pelo Fisco distrital, por força das Leis Distritais nos 1.254/96 e 5.546/15, em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.
5. A despeito de o acórdão relativo ao Tema 1.093 não ter sido publicado em sua íntegra, a súmula da decisão sobre a repercussão geral ora em análise constou em ata e foi publicada no diário oficial, valendo, portanto, como acórdão, nos termos do Art. 1.035, § 11, do CPC. 5.1. Precedente: “A decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, sendo desnecessário, portanto, aguardar o trânsito em julgado para a aplicação da tese fixada na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.469.” (07083285120208070018, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 22/6/2021.)
6. Na hipótese dos autos, observa-se que o mandado de segurança estava definitivamente em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF. 6.1. Logo, não subsistem as razões deduzidas pelo Distrito Federal visando aplicar a modulação dos efeitos da tese ao caso em análise para surtir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte (2022). 6.2. Precedente: “Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado.” (07064379220208070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 9/6/2021.)
7. O provimento judicial obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente a data da impetração, não podendo ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, sendo a questão pacificada pelo STF nas Súmulas de nos 269 e 271. 7.1. Assim, não cabe aos impetrantes, após obtido o provimento mandamental favorável, requerer a declaração do direito à restituição da quantia indevidamente recolhida a partir dos 5 (cinco) que antecederam a impetração, posto que vedado pelo mencionado entendimento sumular, devendo se restringir à data da impetração.
8. Tratando-se de pretensão visando apenas a declaração do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir da impetração, se revela suficiente, a esse propósito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor perante o Fisco ante a reconhecida inconstitucionalidade dos tributos exigidos. 8.1. Isso porque, os comprovantes de recolhimento indevido deverão ser objeto de comprovação posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de restituição for submetido à verificação pelo Fisco ou por ocasião do ajuizamento de demanda específica, com a devida instrução probatória.
9. Sentença reformada apenas para, mantendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL, por ausência de lei complementar (Tema – 1.093), reconhecer o direito dos impetrantes à restituição do tributo recolhido indevidamente a partir da data da impetração do mandado de segurança.
10. Recurso do Distrito Federal não provido. 10.1. Recurso dos impetrantes parcialmente provido.