Tribunal: TJDFT
Processo: 0701333-42.2020.8.07.9000
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO. LIMINAR. SENTENÇA. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. CRITÉRIOS HIERÁRQUICO E COGNITIVO. ÓBITO DA GENITORA DO INFANTE. AMPLIAÇÃO PERÍODO DE LICENÇA-PATERNIDADE. EQUIPARAÇÃO TEMPO DE LICENÇA-MATERNIDADE. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A princípio, importa registrar que foi proferida sentença e interposto recurso inominado, pelo agravado, recebido tão-somente no efeito devolutivo. A despeito do meu entendimento sobre a falta de interesse de agir superveniente do agravo do instrumento, em face da posterior prolação da sentença, em que o critério cognitivo deve, via de regra, preponderar, e a sentença, ante o seu caráter exauriente, absorver a antecipação de tutela, é necessário, diante do caso concreto, em que haja possibilidade de risco irreversível para a parte, durante o hiato entre a prolação da sentença e o julgamento do recurso inominado, que seu direito seja garantido pelo agravo de instrumento, devendo prevalecer, assim, o critério hierárquico. Ademais, como não houve, na hipótese, alteração do quadro fático probatório existente quando da concessão da liminar no presente agravo de instrumento, a sentença não atinge o agravo. Verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO CAUTELAR JULGADO POSTERIORMENTE À SENTENÇA. DÚVIDA QUANTO À PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA. 1. A superveniência da sentença no processo principal não conduz, necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento. A conclusão depende tanto "do teor da decisão impugnada, ou seja, da matéria que será examinada pelo tribunal ao examinar o agravo, quanto do conteúdo da sentença" (O destino do agravo depois de proferida a sentença. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Série 7. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier - coordenadores. São Paulo: RT, 2003). 2. A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória. Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado. 3. Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar. 4. Trata-se de medida cautelar no curso da qual não houve alteração do quadro probatório, nem qualquer fato novo, entre a concessão da liminar pelo tribunal e o julgamento de improcedência do pedido do autor. Prevalência do critério da hierarquia. Agravo de instrumento não prejudicado. 5. Ausência de julgamento ultra petita. 6. Recurso especial improvido.” (REsp 742.512/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 206)

2. Com efeito, verifica-se o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida requerida. Os autos principais noticiam o falecimento da mãe da criança, por ocasião do parto. Para o recém-nascido, restou o apoio do pai, avultando-se a sua enorme responsabilidade, de cuidar do infante, favorecendo o seu desenvolvimento saudável, em condições dignas de existência, notadamente nos primeiros meses de vida,

3. Cabe destacar que o agravante, também funcionário da Caixa Econômica Federal, teve garantida a licença paternidade ampliada, conforme disposto no art. 392-B, da CLT, ao estatuir que “Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.” (incluído pela Lei n. 12.873/2013).

4. Assim, ante a lacuna legislativa, a interpretação que limita o benefício ao empregado do regime celetista e o impede o servidor estatutário, regido, na hipótese, pela LC n. 840/2011, afigura-se desarrazoada, sobretudo na hipótese em que se cuida do mesmo direito-garantia, com razões idênticas (ubi eadem ratio, ibi eadem jus), sob o pretexto da inexistência de norma posta. Ademais, ponderados os valores em conflito, há de prevalecer, por ora, os interesses da criança, especialmente em face de expressa disposição constitucional (art. 227, CF).

5. Assim, conforme já se decidiu, “nada mais natural do que transferir ao pai, com base em interpretação sistemática da Constituição Federal, o tempo de licença originariamente assegurado à mãe, sob pena da criança ser privada do necessário convívio, por mais tempo, com um dos seus pais. Falecida a mãe, assiste à criança o direito à presença do pai junto a si, para o seu regular desenvolvimento. “[...] o indeferimento da tutela provisória pedida pelo autor sacrificaria – aqui, sim, de forma definitiva – o direito fundamental da criança ao convívio mais prolongado com o pai - na falta da mãe -, necessário ao seu saudável desenvolvimento.” (AGI 0706162-08.2017.8.07.0000, Rel. Des. Fernando Habibe, 4a Turma Cível/TJDF).

6. Assim, confirmo a decisão que concedeu efeito suspensivo ativo ao recurso, para determinar ao agravado a ampliação, em razão do óbito da genitora do infante, do período de licença-paternidade, equiparando-a ao tempo da licença-maternidade (180 dias), conforme art. 25 da Lei Complementar Distrital n. 769/2008, devendo ser descontados os dias já usufruídos relativos à licença-paternidade.

7. AGRAVO CONHECIDO e PROVIDO. Sem custas.

8. A Ementa servirá de Acórdão, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO. LIMINAR. SENTENÇA. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. CRITÉRIOS HIERÁRQUICO E COGNITIVO. ÓBITO DA GENITORA DO INFANTE. AMPLIAÇÃO PERÍODO DE LICENÇA-PATERNIDADE. EQUIPARAÇÃO TEMPO DE LICENÇA-MATERNIDADE. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A princípio, importa registrar que foi proferida sentença e interposto recurso inominado, pelo agravado, recebido tão-somente no efeito devolutivo. A despeito do meu entendimento sobre a falta de interesse de agir superveniente do agravo do instrumento, em face da posterior prolação da sentença, em que o critério cognitivo deve, via de regra, preponderar, e a sentença, ante o seu caráter exauriente, absorver a antecipação de tutela, é necessário, diante do caso concreto, em que haja possibilidade de risco irreversível para a parte, durante o hiato entre a prolação da sentença e o julgamento do recurso inominado, que seu direito seja garantido pelo agravo de instrumento, devendo prevalecer, assim, o critério hierárquico. Ademais, como não houve, na hipótese, alteração do quadro fático probatório existente quando da concessão da liminar no presente agravo de instrumento, a sentença não atinge o agravo. Verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO CAUTELAR JULGADO POSTERIORMENTE À SENTENÇA. DÚVIDA QUANTO À PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA. 1. A superveniência da sentença no processo principal não conduz, necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento. A conclusão depende tanto "do teor da decisão impugnada, ou seja, da matéria que será examinada pelo tribunal ao examinar o agravo, quanto do conteúdo da sentença" (O destino do agravo depois de proferida a sentença. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Série 7. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier - coordenadores. São Paulo: RT, 2003). 2. A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória. Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado. 3. Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar. 4. Trata-se de medida cautelar no curso da qual não houve alteração do quadro probatório, nem qualquer fato novo, entre a concessão da liminar pelo tribunal e o julgamento de improcedência do pedido do autor. Prevalência do critério da hierarquia. Agravo de instrumento não prejudicado. 5. Ausência de julgamento ultra petita. 6. Recurso especial improvido.” (REsp 742.512/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 206)

2. Com efeito, verifica-se o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida requerida. Os autos principais noticiam o falecimento da mãe da criança, por ocasião do parto. Para o recém-nascido, restou o apoio do pai, avultando-se a sua enorme responsabilidade, de cuidar do infante, favorecendo o seu desenvolvimento saudável, em condições dignas de existência, notadamente nos primeiros meses de vida,

3. Cabe destacar que o agravante, também funcionário da Caixa Econômica Federal, teve garantida a licença paternidade ampliada, conforme disposto no art. 392-B, da CLT, ao estatuir que “Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.” (incluído pela Lei n. 12.873/2013).

4. Assim, ante a lacuna legislativa, a interpretação que limita o benefício ao empregado do regime celetista e o impede o servidor estatutário, regido, na hipótese, pela LC n. 840/2011, afigura-se desarrazoada, sobretudo na hipótese em que se cuida do mesmo direito-garantia, com razões idênticas (ubi eadem ratio, ibi eadem jus), sob o pretexto da inexistência de norma posta. Ademais, ponderados os valores em conflito, há de prevalecer, por ora, os interesses da criança, especialmente em face de expressa disposição constitucional (art. 227, CF).

5. Assim, conforme já se decidiu, “nada mais natural do que transferir ao pai, com base em interpretação sistemática da Constituição Federal, o tempo de licença originariamente assegurado à mãe, sob pena da criança ser privada do necessário convívio, por mais tempo, com um dos seus pais. Falecida a mãe, assiste à criança o direito à presença do pai junto a si, para o seu regular desenvolvimento. “[...] o indeferimento da tutela provisória pedida pelo autor sacrificaria – aqui, sim, de forma definitiva – o direito fundamental da criança ao convívio mais prolongado com o pai - na falta da mãe -, necessário ao seu saudável desenvolvimento.” (AGI 0706162-08.2017.8.07.0000, Rel. Des. Fernando Habibe, 4a Turma Cível/TJDF).

6. Assim, confirmo a decisão que concedeu efeito suspensivo ativo ao recurso, para determinar ao agravado a ampliação, em razão do óbito da genitora do infante, do período de licença-paternidade, equiparando-a ao tempo da licença-maternidade (180 dias), conforme art. 25 da Lei Complementar Distrital n. 769/2008, devendo ser descontados os dias já usufruídos relativos à licença-paternidade.

7. AGRAVO CONHECIDO e PROVIDO. Sem custas.

8. A Ementa servirá de Acórdão, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.