Tribunal: TJDFT
Processo: 0700983-97.2021.8.07.0018
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS- DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF e ADI n. 5469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, decidiu que o Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz, ao tratar sobre o diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, revelou-se inconstitucional, pois é necessária a edição de lei complementar da União veiculando normas gerais. (RE n. 1.287.019/DF, ADI 5469 / DF , Relator designado: Ministro Dias Toffoli; Tribunal Pleno; data de julgamento: 24.2.2021; data de Publicação: 25.5.2021).

3. No julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016, e ações judiciais em curso.

3.1. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar tal benesse, mas essa não foi a exegese da modulação proposta.

4. Remessa necessária e apelação do réu providas.

5. Apelação do impetrante prejudicada.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS- DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF e ADI n. 5469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, decidiu que o Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz, ao tratar sobre o diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, revelou-se inconstitucional, pois é necessária a edição de lei complementar da União veiculando normas gerais. (RE n. 1.287.019/DF, ADI 5469 / DF , Relator designado: Ministro Dias Toffoli; Tribunal Pleno; data de julgamento: 24.2.2021; data de Publicação: 25.5.2021).

3. No julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016, e ações judiciais em curso.

3.1. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar tal benesse, mas essa não foi a exegese da modulação proposta.

4. Remessa necessária e apelação do réu providas.

5. Apelação do impetrante prejudicada.