Tribunal: TJDFT
Processo: 0704515-61.2016.8.07.0016
Órgão julgador: GILMAR TADEU SORIANO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. TEMA 970 STJ. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO - CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. CARTA DE HABITE-SE NÃO CONFIGURA TERMO DE RECEBIMENTO DE IMÓVEL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE. ACÓRDÃO REFORMADO.
1. O processo encontrava-se suspenso por força da decisão prolatada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2016.00.2.020348-4, que tratava de possibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora, na hipótese de atraso na entrega do imóvel, e da possibilidade de cumular indenização por lucros cessantes com indenização decorrente cláusula penal nos contratos imobiliários, em caso de inadimplemento da construtora.
2. Com a conclusão do julgamento, o STJ definiu a tese na qual a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” Tema 970.
3. A par de tal quadro, e no exercício do juízo de retratação, é de se emitir novo julgamento tendo em perspectiva a impossibilidade de cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes.
4. Inexistência de Caso Fortuito
4.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir a apresentação de Relatório de Impacto de Trânsito para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
4.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra, são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito. Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de “Relatório de Impacto de Trânsito” para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
5. Carta de Habite-se e efetiva entrega do imóvel
5.1 A obtenção de “Carta de Habite-se” não possibilita a posse e usufruto do imóvel, que somente acontece com a efetiva entrega das chaves. Nesse sentido: (Acórdão n.1166465, 07130260720188070007, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 24/04/2019, publicado no DJE: 30/04/2019). Assim, a entrega do imóvel há de ser realizada por meio de termo próprio, no caso, “Termo de Recebimento de Chaves”, devidamente assinado pelo promitente comprador, não juntado aos autos. Por sua vez, inobstante a Carta de Habite-se ter sido expedida em 23/11/2015, não há nos autos qualquer prova ou mesmo indício de que a demora na entrega das chaves tenha decorrido por culpa do comprador.
5.2 Assim, prometida a entrega do imóvel para o dia 28/02/2015, com prorrogação contratual de 180 dias, expirou em 31/08/2015 o prazo de entrega. Dessa forma, caracterizada a mora da ré a partir de 01/09/2015.
6. Impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória.
6.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
6.2 A Cláusula 9.3 das "Condições Gerais de Contratação" dispõe que “se expirado o prazo de tolerância, na forma desta Cláusula, a VENDEDORA não houver concluído as obras, passará a pagar aos COMPRADORES a título de multa mensal por atraso no valor equivalente a 0,5% (zero virgula cinco por cento) do valor atualizado do presente contrato pelo ICC” (ID 554555 - Pág. 8).
6.3 A referida cláusula foi aplicada na sentença e o réu foi condenado no pagamento de R$ 6.500,76, referentes à multa moratória, bem como no pagamento de R$ 5.880,00, a título de lucros cessantes (ID 554541 - Pág. 5).
6.4 Dessa forma, quanto a esse ponto, a sentença merece ser reparada para que seja afastada a condenação dos réus no pagamento de indenização por lucros cessantes, uma vez que já aplicada ao caso a cláusula penal moratória.
7. Quanto aos demais temas, o que a parte embargante busca, em verdade, é o reexame de matéria devidamente analisada e julgada. A decisão, entretanto, já foi dada, desafiando outro tipo de recurso que não os EMBARGOS de DECLARAÇÃO.
8. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS
Para dar parcial provimento ao recurso e reformar o acórdão embargado, para decotar da condenação o valor referente a lucros cessantes, mantidos os demais pontos.
9. Decisão proferida nos termos do art. 46 da lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. TEMA 970 STJ. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO - CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. CARTA DE HABITE-SE NÃO CONFIGURA TERMO DE RECEBIMENTO DE IMÓVEL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE. ACÓRDÃO REFORMADO.
1. O processo encontrava-se suspenso por força da decisão prolatada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2016.00.2.020348-4, que tratava de possibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora, na hipótese de atraso na entrega do imóvel, e da possibilidade de cumular indenização por lucros cessantes com indenização decorrente cláusula penal nos contratos imobiliários, em caso de inadimplemento da construtora.
2. Com a conclusão do julgamento, o STJ definiu a tese na qual a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” Tema 970.
3. A par de tal quadro, e no exercício do juízo de retratação, é de se emitir novo julgamento tendo em perspectiva a impossibilidade de cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes.
4. Inexistência de Caso Fortuito
4.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir a apresentação de Relatório de Impacto de Trânsito para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
4.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra, são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito. Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de “Relatório de Impacto de Trânsito” para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
5. Carta de Habite-se e efetiva entrega do imóvel
5.1 A obtenção de “Carta de Habite-se” não possibilita a posse e usufruto do imóvel, que somente acontece com a efetiva entrega das chaves. Nesse sentido: (Acórdão n.1166465, 07130260720188070007, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 24/04/2019, publicado no DJE: 30/04/2019). Assim, a entrega do imóvel há de ser realizada por meio de termo próprio, no caso, “Termo de Recebimento de Chaves”, devidamente assinado pelo promitente comprador, não juntado aos autos. Por sua vez, inobstante a Carta de Habite-se ter sido expedida em 23/11/2015, não há nos autos qualquer prova ou mesmo indício de que a demora na entrega das chaves tenha decorrido por culpa do comprador.
5.2 Assim, prometida a entrega do imóvel para o dia 28/02/2015, com prorrogação contratual de 180 dias, expirou em 31/08/2015 o prazo de entrega. Dessa forma, caracterizada a mora da ré a partir de 01/09/2015.
6. Impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória.
6.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
6.2 A Cláusula 9.3 das "Condições Gerais de Contratação" dispõe que “se expirado o prazo de tolerância, na forma desta Cláusula, a VENDEDORA não houver concluído as obras, passará a pagar aos COMPRADORES a título de multa mensal por atraso no valor equivalente a 0,5% (zero virgula cinco por cento) do valor atualizado do presente contrato pelo ICC” (ID 554555 - Pág. 8).
6.3 A referida cláusula foi aplicada na sentença e o réu foi condenado no pagamento de R$ 6.500,76, referentes à multa moratória, bem como no pagamento de R$ 5.880,00, a título de lucros cessantes (ID 554541 - Pág. 5).
6.4 Dessa forma, quanto a esse ponto, a sentença merece ser reparada para que seja afastada a condenação dos réus no pagamento de indenização por lucros cessantes, uma vez que já aplicada ao caso a cláusula penal moratória.
7. Quanto aos demais temas, o que a parte embargante busca, em verdade, é o reexame de matéria devidamente analisada e julgada. A decisão, entretanto, já foi dada, desafiando outro tipo de recurso que não os EMBARGOS de DECLARAÇÃO.
8. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS
Para dar parcial provimento ao recurso e reformar o acórdão embargado, para decotar da condenação o valor referente a lucros cessantes, mantidos os demais pontos.
9. Decisão proferida nos termos do art. 46 da lei no 9.099/95.