Tribunal: TJDFT
Processo: 0726681-93.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ÁREA DE TECNOLOGIA. (ANALISTA DE OPERAÇÕES – REQUISITOS E TESTES DE SOFTWARE). SUBSIDIÁRIA DO BANCO DO BRASIL S.A (COBRA TECNOLOGIA). AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. CRISE ECONÔMICA. PROVA. INEXISTÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DAS VAGAS DISPOSTAS NO EDITAL. IRREGULARIDADE. ÔNUS DA PROVA DA REGULARIDADE DA TERCERIZAÇÃO. PARTE RÉ. NÃO DESINCUMBÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO PARA AS PRÓXIMAS FASES DO CONCURSO. PRESENÇA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Restou demonstrado nos autos a realização de certame pela apelante e a ausência de convocação dos candidatos aprovados, como foi o caso do autor/apelante, conduta esta que afronta os princípios da boa-fé e da moralidade, dentre outros, os quais devem ser seguidos pela Administração Pública (art. 37, da CF/88).
2. Importa esclarecer que o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.)
3. Em orientação jurisprudencial mais recente, submetida ao rito da Repercussão Geral, a Corte Constitucional fixou a tese de que "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 ).
4. A existência de contratação terceirizada por parte da sociedade de economia mista (licitação BB:673636), que se tornou incontroversa nos autos, constitui-se em prova suficiente do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Assim, é possível concluir que o autor, aprovado dentro do número de vagas, possui o direito líquido e certo de ser convocado para participar das fases sucessivas do concurso público.
5. É admitida a inversão da lógica processual prevista nos incisos do art. 373 do CPC, a critério do julgador, quando a parte, que a princípio possuía a incumbência do encargo probatório, tem nitidamente mais facilidade para produzir a prova essencial ao deslinde da causa, desde que não lhe seja impossível ou demasiadamente penosa sua produção. Inteligência dos §§1o e 2o do art. 373 do CPC.
6. No caso, cabia à ré comprovar que as vagas supridas por meio de terceirização de mão de obra possuíam atribuições de funções diversas daquelas previstas no edital do concurso. Ao não fazê-lo e com a comprovação da terceirização, cujas atribuições dos cargos, na área de tecnologia, são muito parecidas com aquelas do edital, havendo meras alterações de nomenclaturas, permite-se concluir que terceirizou a mão de obra para a qual havia candidatos aprovados em concurso público.
7. A empresa pública ré, realizadora do certame público que aprovou o candidato, que alega ter sido preterido em sua nomeação (em razão da contratação de empregados terceirizados em quantidade e condições irregulares), inegavelmente possui melhores condições para a produção probatória necessária à resolução da lide, demonstrando por intermédio de seus contratos de terceirização e quadro de funcionários a existência, ou não, - e em que quantidade - de terceirizados, exercendo a atividade correspondente ao cargo para o qual foi aprovado o autor.
8. A existência de contratação terceirizada por parte da sociedade de economia mista, demonstrada nos autos pela parte autora, constitui-se em prova suficiente do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Assim, é possível concluir que o autor/apelante, apesar de compor cadastro reserva, possui o direito líquido e certo de ser convocado para as demais fases do concurso em vista de ser contratado para assumir o cargo para o qual se habilitou.
9. A afirmação da ré no sentido de ter sido proibida de contratar os concursados em razão de ofício remetido por órgão do governo que gerencia as estatais federais se trata de mera alegação que se afigura extremamente genérica, desprovida de elementos concretos que permitam concluir que a grave crise financeira que atingiu o país também a atingiu, certo que referida crise teve início em 2014 e o edital do concurso foi publicado em 2015, a denotar a fragilidade da argumentação apresentada.
10. Ausente demonstração concreta de circunstância excepcional, bem assim de elementos concretos que comprovem a alegada indisponibilidade financeira, não há discricionariedade quanto à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas.
11. Na espécie, não se vislumbra a presença de dano moral a ser compensado, pois o fundamento fático narrado pelo autor não é hábil a desencadear a consequência jurídica pretendida. Isso porque, a despeito de ter experimentado desgaste emocional diante da sua não convocação, não se evidencia qualquer violação à sua dignidade a conduzir à compensação moral. Ademais, a insegurança e aborrecimentos decorrem da própria participação em certames que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam expectativas, mas que não necessariamente importam danos aos direitos da personalidade.
12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ÁREA DE TECNOLOGIA. (ANALISTA DE OPERAÇÕES – REQUISITOS E TESTES DE SOFTWARE). SUBSIDIÁRIA DO BANCO DO BRASIL S.A (COBRA TECNOLOGIA). AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. CRISE ECONÔMICA. PROVA. INEXISTÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DAS VAGAS DISPOSTAS NO EDITAL. IRREGULARIDADE. ÔNUS DA PROVA DA REGULARIDADE DA TERCERIZAÇÃO. PARTE RÉ. NÃO DESINCUMBÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO PARA AS PRÓXIMAS FASES DO CONCURSO. PRESENÇA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Restou demonstrado nos autos a realização de certame pela apelante e a ausência de convocação dos candidatos aprovados, como foi o caso do autor/apelante, conduta esta que afronta os princípios da boa-fé e da moralidade, dentre outros, os quais devem ser seguidos pela Administração Pública (art. 37, da CF/88).
2. Importa esclarecer que o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.)
3. Em orientação jurisprudencial mais recente, submetida ao rito da Repercussão Geral, a Corte Constitucional fixou a tese de que "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 ).
4. A existência de contratação terceirizada por parte da sociedade de economia mista (licitação BB:673636), que se tornou incontroversa nos autos, constitui-se em prova suficiente do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Assim, é possível concluir que o autor, aprovado dentro do número de vagas, possui o direito líquido e certo de ser convocado para participar das fases sucessivas do concurso público.
5. É admitida a inversão da lógica processual prevista nos incisos do art. 373 do CPC, a critério do julgador, quando a parte, que a princípio possuía a incumbência do encargo probatório, tem nitidamente mais facilidade para produzir a prova essencial ao deslinde da causa, desde que não lhe seja impossível ou demasiadamente penosa sua produção. Inteligência dos §§1o e 2o do art. 373 do CPC.
6. No caso, cabia à ré comprovar que as vagas supridas por meio de terceirização de mão de obra possuíam atribuições de funções diversas daquelas previstas no edital do concurso. Ao não fazê-lo e com a comprovação da terceirização, cujas atribuições dos cargos, na área de tecnologia, são muito parecidas com aquelas do edital, havendo meras alterações de nomenclaturas, permite-se concluir que terceirizou a mão de obra para a qual havia candidatos aprovados em concurso público.
7. A empresa pública ré, realizadora do certame público que aprovou o candidato, que alega ter sido preterido em sua nomeação (em razão da contratação de empregados terceirizados em quantidade e condições irregulares), inegavelmente possui melhores condições para a produção probatória necessária à resolução da lide, demonstrando por intermédio de seus contratos de terceirização e quadro de funcionários a existência, ou não, - e em que quantidade - de terceirizados, exercendo a atividade correspondente ao cargo para o qual foi aprovado o autor.
8. A existência de contratação terceirizada por parte da sociedade de economia mista, demonstrada nos autos pela parte autora, constitui-se em prova suficiente do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Assim, é possível concluir que o autor/apelante, apesar de compor cadastro reserva, possui o direito líquido e certo de ser convocado para as demais fases do concurso em vista de ser contratado para assumir o cargo para o qual se habilitou.
9. A afirmação da ré no sentido de ter sido proibida de contratar os concursados em razão de ofício remetido por órgão do governo que gerencia as estatais federais se trata de mera alegação que se afigura extremamente genérica, desprovida de elementos concretos que permitam concluir que a grave crise financeira que atingiu o país também a atingiu, certo que referida crise teve início em 2014 e o edital do concurso foi publicado em 2015, a denotar a fragilidade da argumentação apresentada.
10. Ausente demonstração concreta de circunstância excepcional, bem assim de elementos concretos que comprovem a alegada indisponibilidade financeira, não há discricionariedade quanto à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas.
11. Na espécie, não se vislumbra a presença de dano moral a ser compensado, pois o fundamento fático narrado pelo autor não é hábil a desencadear a consequência jurídica pretendida. Isso porque, a despeito de ter experimentado desgaste emocional diante da sua não convocação, não se evidencia qualquer violação à sua dignidade a conduzir à compensação moral. Ademais, a insegurança e aborrecimentos decorrem da própria participação em certames que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam expectativas, mas que não necessariamente importam danos aos direitos da personalidade.
12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.