Tribunal: TJDFT
Processo: 0710512-14.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-09

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO REPRESENTATIVA DAS FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONSTATAÇÃO. FACEBOOK. WHATSAPP. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE PARTICULARES. AUTONOMIA PRIVADA. INTERVENÇÃO ESTATAL. INVIABILIDADE. TERMOS DE USO DO APLICATIVO WHATSAPP. LICITUDE. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. VERIFICAÇÃO. CESSAÇÃO DOS SERVIÇOS (BANIMENTO). POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL, BOA-FÉ, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA. INEXISTÊNCIA. AGIR PROPORCIONAL E RESPEITOSO AO MARCO CIVIL DA INTERNET. SUCUMBÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. ISENÇÃO LEGAL DE CUSTAS E HONORÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – É legitimada para ajuizar Ação Civil Pública a associação privada que satisfaz todos os requisitos legais (Lei n.o 7.347/1985, arts. 5o, V, “a” e “b”, e 21; e jurisprudenciais (STF, RE 573.232/SC, repercussão geral, Tema n.o 82) pertinentes, quais sejam: (i) constituição e exercício regulares há pelo menos um ano; (ii) autorização assemblear; e (iii) pertinência temática com a (iv) pretensão de defesa de direitos transindividuais (lato sensu).
2 – Sob o enfoque das teorias da asserção e da aparência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios construiu jurisprudência no sentido de reconhecer a sociedade Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. como apta a figurar no polo passivo de lides que versem sobre o aplicativo WhatsApp.
3 – Como regra, vigora a teoria finalista, segundo a qual só é consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Lei n.o 8.078/1990, art. 2o). Para que certa pessoa, física ou jurídica, seja enquadrada no conceito legal de consumidor, a aquisição ou utilização por ela efetuada não pode ser de índole meramente intermediária. Noutras palavras, exige-se a definitiva retirada do produto ou do serviço da cadeia de consumo. No caso, é inequívoco que as farmácias de manipulação intentam contratar os serviços fornecidos pela Ré (aplicativo WhatsApp) com o interesse de ampliarem o alcance dos seus negócios e, bem assim, maximizarem os lucros provenientes da atividade econômica por elas explorada. Inexiste, nisso, destinação final, mas intermediação econômica – o que, pela jurisprudência do TJDFT, escapa da incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor.
4 – Em um ambiente onde vicejam a autonomia privada e a busca por interesses legítimos, a intervenção estatal (excepcional, subsidiária e mínima) não se justifica, de modo que, em respeito à livre iniciativa e às diretrizes estabelecidas pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não cabe ao Estado o dirigismo de contratos havidos em relações eminentemente comerciais (Constituição Federal, arts. 1o, IV, e 170, caput, II e IV, e parágrafo único; Lei n.o 13.874/2019, arts. 1o, § 2o, 2o, I, II, III e VIII, e 3o, II, “b”, e V; Código Civil, arts. 421, parágrafo único, e 421-A, caput, II e III).
5 – A sindicabilidade judicial de negócios jurídicos concertados por particulares no âmbito empresarial é, pois, restrita à esfera da conformidade contratual e normativa (sob o enfoque da legalidade privada), não contemplando a elaboração de juízos opinativos.
6 – O concerto de soluções para dilemas enfrentados por determinado setor empresarial, dada a sua natureza intrinsicamente privada, foge da esfera do Poder Judiciário e há de ser conquistado nas arenas da vida apropriadas, a saber: a comercial, por intermédio de tratativas voltadas a equilibrar a balança risco-benefício, ou então a legislativa, via o trabalho orquestrado de representantes eleitos pelo povo.
7 – A invocação genérica da função social não constitui artifício apto a legitimar a invasão estatal em seara de transação eminentemente privada, mormente à mingua de elementos concretos que indiquem a efetiva ocorrência de violações a direitos. O princípio tampouco se transmuta em carta branca para o Magistrado modificar o conteúdo de negócio jurídico livremente pactuado, simplesmente, por não guardar apreço pelas escolhas eleitas por alguma das partes ou mesmo para permitir que uma delas amplie seu valor de mercado.
8 – Aquele que, intencionalmente, descumpre cláusulas contratuais carece de legitimidade para conjurar o postulado da boa-fé objetiva em defesa do seu agir ilícito.
9 – É econômica e juridicamente legítima a postura de uma sociedade empresária que, após sopesar os riscos frente aos possíveis benefícios, decide não estabelecer relações comerciais com um nicho específico do mercado. A simples possibilidade da celebração de negócios entre diversos segmentos, diante da licitude das atividades por eles desenvolvidas, não torna imperativa a contratação. A imposição de manutenção de vínculos negociais indesejados sob a perspectiva do risco-proveito subverte a ordem natural das coisas, segundo a qual o agir dos sujeitos privados é livre e pautado numa relação de não contradição com a lei – o que permite que se faça ou deixe de fazer tudo aquilo que, respectivamente, a lei não proíba ou ordene.
10 – Os termos de serviço do aplicativo WhatsApp, naquilo que concerne ao objeto da controvérsia nestes autos, inserem-se no raio de alcance da liberdade privada e, bem por isso, não transbordam os limites da função social nem malferem o postulado da boa-fé (CC, arts. 421, caput, com redação dada pela Lei n.o 13.874/2019, e 422). Logo, são lícitas: (i) a proibição à utilização para fins comerciais da versão pessoal do aplicativo; (ii) a vedação à oferta e à venda de produtos médicos e de saúde, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica, na plataforma Business; bem como (iii) a imediata interrupção do acesso ao software se constatado, mediante denúncias de usuários ou pela atuação do algoritmo de segurança, o descumprimento às vedações contratuais.
11 – Os vocábulos “venda” e “oferta” inscritos nas cláusulas contratuais proibitivas compreendem toda e qualquer tratativa destinada ao comércio de produtos médicos ou de saúde, inclusive drogas, independente do estágio em que figure o respectivo negócio jurídico (puntuação, policitação, aceitação ou pós-contratação). Por exemplo, a tentativa de convencimento do cliente, a interpretação de receitas, o fornecimento de orçamentos, a elaboração de medicamentos sob encomenda, a entrega do produto, enfim, todas essas práticas se inserem nos conceitos de oferta ou venda. Descabido, portanto, dizer que, no WhatsApp, haveria mera “aproximação” entre sociedades empresárias e seus clientes. Ademais, a impossibilidade de realização de transações financeiras através do dito software não torna impraticáveis a oferta e a venda de produtos por meio da plataforma, uma vez que tais conceitos (oferta e venda) não se confundem com o de pagamento.
12 – No caso, sobressai inviável coagir a Ré a celebrar contrato com certos particulares cujas atividades possam, segundo a sua íntima concepção, trazer-lhe repercussões negativas, como é o caso das farmácias de manipulação associadas à parte Autora – as quais, notoriamente, possuem em seu objeto social a venda ou oferta de produtos médicos e de saúde em geral, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica.
13 – Considerando a dinâmica do sistema de criptografia de ponta-a-ponta utilizado para revestir o teor das conversações e levando em conta que as constantes mutações da vida em sociedade trazidas pelo avanço da tecnologia impõem o concerto de soluções adequadas às limitações de cada era, conclui-se que a maneira como são operados os banimentos (cessação dos serviços de WhatsApp) de particulares em situação contratual irregular, a exemplo das farmácias de manipulação, não vulnera as garantias constitucionais do contraditório ou da ampla defesa, mas constitui agir adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, porquanto alinhado com as disciplinas contratual e legal (Lei n.o 12.965/2014, art. 20, caput; CC, arts. 188, I, 474 e 476; V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF, Enunciado n.o 436) e imbuído do firme propósito de, a um só tempo, preservar a integridade do software e pôr a salvo os usuários, cuja satisfação é essencial para a sobrevivência da plataforma e para o bom desenvolvimento da estratégia empresarial da parte Ré.
14 – Apesar de sucumbente, não há acusação nem provas cabais de que a parte Autora (associação privada) tenha obrado em má-fé neste Feito, razão pela qual está ela isenta do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.o 7.347/1985, art. 18) e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível da parte Autora desprovida.
Apelação Cível do MPDFT parcialmente provida.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO REPRESENTATIVA DAS FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONSTATAÇÃO. FACEBOOK. WHATSAPP. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE PARTICULARES. AUTONOMIA PRIVADA. INTERVENÇÃO ESTATAL. INVIABILIDADE. TERMOS DE USO DO APLICATIVO WHATSAPP. LICITUDE. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. VERIFICAÇÃO. CESSAÇÃO DOS SERVIÇOS (BANIMENTO). POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL, BOA-FÉ, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA. INEXISTÊNCIA. AGIR PROPORCIONAL E RESPEITOSO AO MARCO CIVIL DA INTERNET. SUCUMBÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. ISENÇÃO LEGAL DE CUSTAS E HONORÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – É legitimada para ajuizar Ação Civil Pública a associação privada que satisfaz todos os requisitos legais (Lei n.o 7.347/1985, arts. 5o, V, “a” e “b”, e 21; e jurisprudenciais (STF, RE 573.232/SC, repercussão geral, Tema n.o 82) pertinentes, quais sejam: (i) constituição e exercício regulares há pelo menos um ano; (ii) autorização assemblear; e (iii) pertinência temática com a (iv) pretensão de defesa de direitos transindividuais (lato sensu).
2 – Sob o enfoque das teorias da asserção e da aparência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios construiu jurisprudência no sentido de reconhecer a sociedade Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. como apta a figurar no polo passivo de lides que versem sobre o aplicativo WhatsApp.
3 – Como regra, vigora a teoria finalista, segundo a qual só é consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Lei n.o 8.078/1990, art. 2o). Para que certa pessoa, física ou jurídica, seja enquadrada no conceito legal de consumidor, a aquisição ou utilização por ela efetuada não pode ser de índole meramente intermediária. Noutras palavras, exige-se a definitiva retirada do produto ou do serviço da cadeia de consumo. No caso, é inequívoco que as farmácias de manipulação intentam contratar os serviços fornecidos pela Ré (aplicativo WhatsApp) com o interesse de ampliarem o alcance dos seus negócios e, bem assim, maximizarem os lucros provenientes da atividade econômica por elas explorada. Inexiste, nisso, destinação final, mas intermediação econômica – o que, pela jurisprudência do TJDFT, escapa da incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor.
4 – Em um ambiente onde vicejam a autonomia privada e a busca por interesses legítimos, a intervenção estatal (excepcional, subsidiária e mínima) não se justifica, de modo que, em respeito à livre iniciativa e às diretrizes estabelecidas pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não cabe ao Estado o dirigismo de contratos havidos em relações eminentemente comerciais (Constituição Federal, arts. 1o, IV, e 170, caput, II e IV, e parágrafo único; Lei n.o 13.874/2019, arts. 1o, § 2o, 2o, I, II, III e VIII, e 3o, II, “b”, e V; Código Civil, arts. 421, parágrafo único, e 421-A, caput, II e III).
5 – A sindicabilidade judicial de negócios jurídicos concertados por particulares no âmbito empresarial é, pois, restrita à esfera da conformidade contratual e normativa (sob o enfoque da legalidade privada), não contemplando a elaboração de juízos opinativos.
6 – O concerto de soluções para dilemas enfrentados por determinado setor empresarial, dada a sua natureza intrinsicamente privada, foge da esfera do Poder Judiciário e há de ser conquistado nas arenas da vida apropriadas, a saber: a comercial, por intermédio de tratativas voltadas a equilibrar a balança risco-benefício, ou então a legislativa, via o trabalho orquestrado de representantes eleitos pelo povo.
7 – A invocação genérica da função social não constitui artifício apto a legitimar a invasão estatal em seara de transação eminentemente privada, mormente à mingua de elementos concretos que indiquem a efetiva ocorrência de violações a direitos. O princípio tampouco se transmuta em carta branca para o Magistrado modificar o conteúdo de negócio jurídico livremente pactuado, simplesmente, por não guardar apreço pelas escolhas eleitas por alguma das partes ou mesmo para permitir que uma delas amplie seu valor de mercado.
8 – Aquele que, intencionalmente, descumpre cláusulas contratuais carece de legitimidade para conjurar o postulado da boa-fé objetiva em defesa do seu agir ilícito.
9 – É econômica e juridicamente legítima a postura de uma sociedade empresária que, após sopesar os riscos frente aos possíveis benefícios, decide não estabelecer relações comerciais com um nicho específico do mercado. A simples possibilidade da celebração de negócios entre diversos segmentos, diante da licitude das atividades por eles desenvolvidas, não torna imperativa a contratação. A imposição de manutenção de vínculos negociais indesejados sob a perspectiva do risco-proveito subverte a ordem natural das coisas, segundo a qual o agir dos sujeitos privados é livre e pautado numa relação de não contradição com a lei – o que permite que se faça ou deixe de fazer tudo aquilo que, respectivamente, a lei não proíba ou ordene.
10 – Os termos de serviço do aplicativo WhatsApp, naquilo que concerne ao objeto da controvérsia nestes autos, inserem-se no raio de alcance da liberdade privada e, bem por isso, não transbordam os limites da função social nem malferem o postulado da boa-fé (CC, arts. 421, caput, com redação dada pela Lei n.o 13.874/2019, e 422). Logo, são lícitas: (i) a proibição à utilização para fins comerciais da versão pessoal do aplicativo; (ii) a vedação à oferta e à venda de produtos médicos e de saúde, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica, na plataforma Business; bem como (iii) a imediata interrupção do acesso ao software se constatado, mediante denúncias de usuários ou pela atuação do algoritmo de segurança, o descumprimento às vedações contratuais.
11 – Os vocábulos “venda” e “oferta” inscritos nas cláusulas contratuais proibitivas compreendem toda e qualquer tratativa destinada ao comércio de produtos médicos ou de saúde, inclusive drogas, independente do estágio em que figure o respectivo negócio jurídico (puntuação, policitação, aceitação ou pós-contratação). Por exemplo, a tentativa de convencimento do cliente, a interpretação de receitas, o fornecimento de orçamentos, a elaboração de medicamentos sob encomenda, a entrega do produto, enfim, todas essas práticas se inserem nos conceitos de oferta ou venda. Descabido, portanto, dizer que, no WhatsApp, haveria mera “aproximação” entre sociedades empresárias e seus clientes. Ademais, a impossibilidade de realização de transações financeiras através do dito software não torna impraticáveis a oferta e a venda de produtos por meio da plataforma, uma vez que tais conceitos (oferta e venda) não se confundem com o de pagamento.
12 – No caso, sobressai inviável coagir a Ré a celebrar contrato com certos particulares cujas atividades possam, segundo a sua íntima concepção, trazer-lhe repercussões negativas, como é o caso das farmácias de manipulação associadas à parte Autora – as quais, notoriamente, possuem em seu objeto social a venda ou oferta de produtos médicos e de saúde em geral, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica.
13 – Considerando a dinâmica do sistema de criptografia de ponta-a-ponta utilizado para revestir o teor das conversações e levando em conta que as constantes mutações da vida em sociedade trazidas pelo avanço da tecnologia impõem o concerto de soluções adequadas às limitações de cada era, conclui-se que a maneira como são operados os banimentos (cessação dos serviços de WhatsApp) de particulares em situação contratual irregular, a exemplo das farmácias de manipulação, não vulnera as garantias constitucionais do contraditório ou da ampla defesa, mas constitui agir adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, porquanto alinhado com as disciplinas contratual e legal (Lei n.o 12.965/2014, art. 20, caput; CC, arts. 188, I, 474 e 476; V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF, Enunciado n.o 436) e imbuído do firme propósito de, a um só tempo, preservar a integridade do software e pôr a salvo os usuários, cuja satisfação é essencial para a sobrevivência da plataforma e para o bom desenvolvimento da estratégia empresarial da parte Ré.
14 – Apesar de sucumbente, não há acusação nem provas cabais de que a parte Autora (associação privada) tenha obrado em má-fé neste Feito, razão pela qual está ela isenta do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.o 7.347/1985, art. 18) e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível da parte Autora desprovida.
Apelação Cível do MPDFT parcialmente provida.