Tribunal: TJDFT
Processo: 0003451-51.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0003451-51.2016.8.07.0018 RECORRENTE: JUJUBA COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821/RS – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821/RS, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 19/8/2021). Do mesmo modo decidiu o acórdão recorrido (ID 12750491): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 128/2008. DISCIPLINA DADA PELA LEI DISTRITAL 5558/2015. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS E DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO. 1 A exigência de 'recolhimento do diferencial de alíquotas interna e interestadual, conforme previsto no art. 13, inciso XIII, alínea "h", da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no Distrito Federal pela Lei no 5.558, de 18/11/2015" não ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. 2. A suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de medida cautelar concedida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.464, não obsta o recolhimento do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS previsto na Lei 5.558/15. Hipóteses de incidência tributária do ICMS distintas. 3. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa optante do Simples, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Essas diretrizes minoram, ainda, os efeitos da chamada "guerra fiscal." Precedentes da Casa e do C. STJ. 4. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0003451-51.2016.8.07.0018 RECORRENTE: JUJUBA COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821/RS – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821/RS, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 19/8/2021). Do mesmo modo decidiu o acórdão recorrido (ID 12750491): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 128/2008. DISCIPLINA DADA PELA LEI DISTRITAL 5558/2015. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS E DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO. 1 A exigência de 'recolhimento do diferencial de alíquotas interna e interestadual, conforme previsto no art. 13, inciso XIII, alínea "h", da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no Distrito Federal pela Lei no 5.558, de 18/11/2015" não ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. 2. A suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de medida cautelar concedida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.464, não obsta o recolhimento do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS previsto na Lei 5.558/15. Hipóteses de incidência tributária do ICMS distintas. 3. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa optante do Simples, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Essas diretrizes minoram, ainda, os efeitos da chamada "guerra fiscal." Precedentes da Casa e do C. STJ. 4. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031