Tribunal: TJDFT
Processo: 0003590-03.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0003590-03.2016.8.07.0018 RECORRENTE: R2 COMÉRCIO DE ÓCULOS E ACESSÓRIOS LTDA - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 4294138): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. LEI DISTRITAL 5.558/15. NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É legitima a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS constante da Lei Distrital no 5.558/2015 aos optantes do Simples Nacional, já que este se encontra previsto na própria Lei Complementar 123/06 que rege esse regime tributário. 2. Não há que se falar em bitributação, pois o DIFAL incide sob situações diversas daquelas previstas a serem recolhidas através do DAS- Documento de Arrecadação do Simples. 3. Não há novo fato gerador, apenas mera regulamentação de dispositivo já previsto anteriormente. 4. A Lei Complementar 123/06 veda a compensação dos créditos de ICMS aos optantes do Simples Nacional. Cabe ao contribuinte escolher o regime tributário que melhor se adéque aos seus negócios, não podendo combinar benefícios de dois regimes diversos sem que haja previsão legal nesse sentido. 5. Honorários majorados. Art. 85, § 11, CPC. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0003590-03.2016.8.07.0018 RECORRENTE: R2 COMÉRCIO DE ÓCULOS E ACESSÓRIOS LTDA - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 4294138): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. LEI DISTRITAL 5.558/15. NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É legitima a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS constante da Lei Distrital no 5.558/2015 aos optantes do Simples Nacional, já que este se encontra previsto na própria Lei Complementar 123/06 que rege esse regime tributário. 2. Não há que se falar em bitributação, pois o DIFAL incide sob situações diversas daquelas previstas a serem recolhidas através do DAS- Documento de Arrecadação do Simples. 3. Não há novo fato gerador, apenas mera regulamentação de dispositivo já previsto anteriormente. 4. A Lei Complementar 123/06 veda a compensação dos créditos de ICMS aos optantes do Simples Nacional. Cabe ao contribuinte escolher o regime tributário que melhor se adéque aos seus negócios, não podendo combinar benefícios de dois regimes diversos sem que haja previsão legal nesse sentido. 5. Honorários majorados. Art. 85, § 11, CPC. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014