Tribunal: TJDFT
Processo: 0705567-44.2020.8.07.0019
Órgão julgador: ANA CLAUDIA LOIOLA DE MORAIS MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. SERVIÇO ODONTOLÓGICO. ALEGADA DEMORA NA REMOÇÃO DO APARELHO ORTODÔNTICO APÓS RESCISÃO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR DA PARTE RÉ A PROVA NEGATIVA. AUSENTE ELEMENTO PROBATÓRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial que objetivava a condenação da parte ré ao pagamento de danos morais pela demora na retirada do aparelho ortodôntico após a rescisão do contrato entabulado entre as partes decorrente de outra demanda judicial. Em seu recurso, sustenta que a situação não configura mero inadimplemento contratual, uma vez que a parte ré se negou a retirar o aparelho ortodôntico, face as tentativas infrutíferas de realizar contato telefônico para o agendamento da retirada. Assim, foi obrigada a permanecer por mais de um ano utilizando o aparelho sem a devida manutenção/retirada, o que é suficiente para acarretar sérias lesões, gerando danos à sua imagem. Ainda, sustenta que era ônus da parte ré entrar em contato com a parte autora quando da rescisão judicial do contrato para agendar uma data para a retirada do aparelho que lhe pertencia, o que não foi efetuado, enquanto que as ligações efetuadas pela parte autora não eram atendidas. Inclusive, sustenta que a relação é regida pelo CDC, sendo que jamais poderia desconfiar ou mesmo produzir provas (gravação das chamadas telefônicas não atendidas) para que fosse comprovado os danos alegados, sendo necessária a inversão do ônus da prova.
II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado o preparo ante a concessão da gratuidade de justiça (ID 26126727). Contrarrazões apresentadas (ID 26127226).
III. Nas suas contrarrazões a parte ré pleiteia a revogação da gratuidade de justiça concedida. Para delimitar o pedido apresentado em contrarrazões, cumpre elucidar que a gratuidade de justiça foi concedida quando do recebimento da inicial (ID 26126727). Assim, eventual insurgência quanto aquela decisão deveria ser objeto de recurso, não sendo cabível formular pedido de impugnação à gratuidade já decidida em sede de contrarrazões. Lado outro, nada obsta que seja formulado o pedido de revogação da gratuidade até os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado, o que formulado tempestivamente no caso concreto conforme pedido nas contrarrazões. Todavia, para a revogação do benefício é necessário que a parte que o pleiteia comprove a modificação da capacidade econômica da parte beneficiária desde a decisão que lhe foi favorável, mediante novos elementos que justifiquem a revogação da gratuita concedida anteriormente. Contudo, não há demonstração de modificação na capacidade econômica, uma vez que a parte ré não comprovou a existência de fatos novos que atestem a alteração da capacidade econômica da parte autora entre a decisão que concedeu a gratuidade (22/10/2020) e o pleito de revogação formulado em contrarrazões (03/05/2021). Assim, rejeita-se a preliminar de revogação da gratuidade de justiça.
IV. No caso, foi proferida sentença em março de 2019 ensejando a rescisão do contrato formulado entre as partes, conforme ID 26126753. Contudo, esclarece a parte autora que pleiteou naquela demanda o cumprimento de sentença referente à cláusula sétima parágrafo segundo daquele contrato, que estabelece a remoção do aparelho após a rescisão contratual. Todavia, foi proferida decisão naqueles autos assinalando que a retirada do aparelho ortodôntico não foi objeto da demanda, o que impossibilitava o cumprimento de sentença. Assim, foi ajuizada a presente ação, sendo que as partes pactuaram na audiência de conciliação quanto à retirada do aparelho, o que foi efetivado dentro do prazo pactuado nestes autos, conforme IDs 26126739/26127228, sendo que a lide remanesce quanto ao pedido de danos morais decorrente da demora na remoção do aparelho desde a data da rescisão contratual ocorrida em março de 2019.
V. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11 de setembro de 1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5o, inciso XXXII da Constituição Federal).
VI. Sustenta a parte autora que após a rescisão contratual, em março de 2019, ocorreu a inércia da parte ré quanto à retirada do aparelho ortodôntico, uma vez que as suas ligações para o telefone da parte ré sequer eram atendidas. Ademais, assinala que caberia à parte ré realizar contato para agendar um horário para a remoção do aparelho que lhe pertence.
VII. Desde já, não prospera a pretensão da parte autora em inverter a iniciativa relativa à retirada do aparelho. Isso porque o interesse na sua remoção era da parte autora, a qual deveria diligenciar junto a parte ré para que o seu pleito fosse atendido, não sendo cabível exigir que a parte ré procurasse a parte autora para a remoção do aparelho, ainda que fosse proprietária do aparelho ortodôntico.
VIII. Ainda que se trate de relação de consumo, a aplicação do CDC não acarreta a automática inversão do ônus da prova, devendo o consumidor colacionar aos autos as provas que possui para demonstrar a verossimilhança das suas alegações, até porque é impossível à parte adversa produzir a prova negativa, que é o caso dos autos. Neste sentido, destaca-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de apresentar elementos a comprovar a alegada impossibilidade na tentativa de agendamento de consulta para a remoção do aparelho, sob a alegação de que as ligações não eram atendidas. Isso porque a única parte que poderia comprovar que adotou as medidas para a alegada tentativa infrutífera de retirada do aparelho era a parte autora, sendo importante reforçar que não se pode exigir da parte ré a prova de fato inexistente, sob pena de que lhe seja exigida a denominada “prova diabólica”.
IX. Portanto, não há elemento comprobatório a subsidiar a tese de que teria permanecido por mais de um ano com o aparelho ortodôntico em decorrência da negativa (não atendimento das ligações) da parte ré para o agendamento de consulta para a sua retirada, constata-se que não restou demonstrada a existência de ato ilícito da parte ré, mantendo-se a sentença recorrida.
X. A litigância de má-fé suscitada em contrarrazões não merece prosperar, visto que esta não se presume, exigindo prova adequada e pertinente do dolo processual. Contudo, no caso dos autos o fato da parte autora não conseguir apresentar nos autos elementos probatórios a subsidiar as suas alegações (pleiteando que fosse aplicada a inversão do ônus da prova), ensejando a improcedência do seu pedido, não é suficiente para caracterizar a sua alegada má-fé sob o fundamento de que teria alterado a verdade dos fatos. Inclusive, não obstante o inafastável dever de lealdade e boa-fé dos sujeitos processuais, não se pode presumir o dolo e a má-fé face a pretensão da parte autora em pleitear o dano moral que entendia ser devido no caso concreto.
XI. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor corrigido da causa, contudo suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC.
XII. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. SERVIÇO ODONTOLÓGICO. ALEGADA DEMORA NA REMOÇÃO DO APARELHO ORTODÔNTICO APÓS RESCISÃO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR DA PARTE RÉ A PROVA NEGATIVA. AUSENTE ELEMENTO PROBATÓRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial que objetivava a condenação da parte ré ao pagamento de danos morais pela demora na retirada do aparelho ortodôntico após a rescisão do contrato entabulado entre as partes decorrente de outra demanda judicial. Em seu recurso, sustenta que a situação não configura mero inadimplemento contratual, uma vez que a parte ré se negou a retirar o aparelho ortodôntico, face as tentativas infrutíferas de realizar contato telefônico para o agendamento da retirada. Assim, foi obrigada a permanecer por mais de um ano utilizando o aparelho sem a devida manutenção/retirada, o que é suficiente para acarretar sérias lesões, gerando danos à sua imagem. Ainda, sustenta que era ônus da parte ré entrar em contato com a parte autora quando da rescisão judicial do contrato para agendar uma data para a retirada do aparelho que lhe pertencia, o que não foi efetuado, enquanto que as ligações efetuadas pela parte autora não eram atendidas. Inclusive, sustenta que a relação é regida pelo CDC, sendo que jamais poderia desconfiar ou mesmo produzir provas (gravação das chamadas telefônicas não atendidas) para que fosse comprovado os danos alegados, sendo necessária a inversão do ônus da prova.
II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado o preparo ante a concessão da gratuidade de justiça (ID 26126727). Contrarrazões apresentadas (ID 26127226).
III. Nas suas contrarrazões a parte ré pleiteia a revogação da gratuidade de justiça concedida. Para delimitar o pedido apresentado em contrarrazões, cumpre elucidar que a gratuidade de justiça foi concedida quando do recebimento da inicial (ID 26126727). Assim, eventual insurgência quanto aquela decisão deveria ser objeto de recurso, não sendo cabível formular pedido de impugnação à gratuidade já decidida em sede de contrarrazões. Lado outro, nada obsta que seja formulado o pedido de revogação da gratuidade até os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado, o que formulado tempestivamente no caso concreto conforme pedido nas contrarrazões. Todavia, para a revogação do benefício é necessário que a parte que o pleiteia comprove a modificação da capacidade econômica da parte beneficiária desde a decisão que lhe foi favorável, mediante novos elementos que justifiquem a revogação da gratuita concedida anteriormente. Contudo, não há demonstração de modificação na capacidade econômica, uma vez que a parte ré não comprovou a existência de fatos novos que atestem a alteração da capacidade econômica da parte autora entre a decisão que concedeu a gratuidade (22/10/2020) e o pleito de revogação formulado em contrarrazões (03/05/2021). Assim, rejeita-se a preliminar de revogação da gratuidade de justiça.
IV. No caso, foi proferida sentença em março de 2019 ensejando a rescisão do contrato formulado entre as partes, conforme ID 26126753. Contudo, esclarece a parte autora que pleiteou naquela demanda o cumprimento de sentença referente à cláusula sétima parágrafo segundo daquele contrato, que estabelece a remoção do aparelho após a rescisão contratual. Todavia, foi proferida decisão naqueles autos assinalando que a retirada do aparelho ortodôntico não foi objeto da demanda, o que impossibilitava o cumprimento de sentença. Assim, foi ajuizada a presente ação, sendo que as partes pactuaram na audiência de conciliação quanto à retirada do aparelho, o que foi efetivado dentro do prazo pactuado nestes autos, conforme IDs 26126739/26127228, sendo que a lide remanesce quanto ao pedido de danos morais decorrente da demora na remoção do aparelho desde a data da rescisão contratual ocorrida em março de 2019.
V. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11 de setembro de 1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5o, inciso XXXII da Constituição Federal).
VI. Sustenta a parte autora que após a rescisão contratual, em março de 2019, ocorreu a inércia da parte ré quanto à retirada do aparelho ortodôntico, uma vez que as suas ligações para o telefone da parte ré sequer eram atendidas. Ademais, assinala que caberia à parte ré realizar contato para agendar um horário para a remoção do aparelho que lhe pertence.
VII. Desde já, não prospera a pretensão da parte autora em inverter a iniciativa relativa à retirada do aparelho. Isso porque o interesse na sua remoção era da parte autora, a qual deveria diligenciar junto a parte ré para que o seu pleito fosse atendido, não sendo cabível exigir que a parte ré procurasse a parte autora para a remoção do aparelho, ainda que fosse proprietária do aparelho ortodôntico.
VIII. Ainda que se trate de relação de consumo, a aplicação do CDC não acarreta a automática inversão do ônus da prova, devendo o consumidor colacionar aos autos as provas que possui para demonstrar a verossimilhança das suas alegações, até porque é impossível à parte adversa produzir a prova negativa, que é o caso dos autos. Neste sentido, destaca-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de apresentar elementos a comprovar a alegada impossibilidade na tentativa de agendamento de consulta para a remoção do aparelho, sob a alegação de que as ligações não eram atendidas. Isso porque a única parte que poderia comprovar que adotou as medidas para a alegada tentativa infrutífera de retirada do aparelho era a parte autora, sendo importante reforçar que não se pode exigir da parte ré a prova de fato inexistente, sob pena de que lhe seja exigida a denominada “prova diabólica”.
IX. Portanto, não há elemento comprobatório a subsidiar a tese de que teria permanecido por mais de um ano com o aparelho ortodôntico em decorrência da negativa (não atendimento das ligações) da parte ré para o agendamento de consulta para a sua retirada, constata-se que não restou demonstrada a existência de ato ilícito da parte ré, mantendo-se a sentença recorrida.
X. A litigância de má-fé suscitada em contrarrazões não merece prosperar, visto que esta não se presume, exigindo prova adequada e pertinente do dolo processual. Contudo, no caso dos autos o fato da parte autora não conseguir apresentar nos autos elementos probatórios a subsidiar as suas alegações (pleiteando que fosse aplicada a inversão do ônus da prova), ensejando a improcedência do seu pedido, não é suficiente para caracterizar a sua alegada má-fé sob o fundamento de que teria alterado a verdade dos fatos. Inclusive, não obstante o inafastável dever de lealdade e boa-fé dos sujeitos processuais, não se pode presumir o dolo e a má-fé face a pretensão da parte autora em pleitear o dano moral que entendia ser devido no caso concreto.
XI. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor corrigido da causa, contudo suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC.
XII. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.