Tribunal: TJDFT
Processo: 0737959-91.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0737959-91.2020.8.07.0001 RECORRENTE: PEDRO HENRIQUE BORGES DE MORAIS NUNES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO § 3o DO ARTIGO 33. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA. NOCIVIDADE. CRACK. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU COM AÇÕES PENAIS EM CURSO. 1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão mínima, em regime inicial semiaberto 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório, incluindo imagens do réu durante a prática criminosa e depoimentos das testemunhas policiais, resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, ou desclassificação para a conduta de que trata o § 3o do artigo 33 da Lei 11.343-2006. 3. Inviável a absolvição pelo princípio da insignificância porque o crime de tráfico de drogas é de perigo presumido ou abstrato e sua configuração independe da quantidade de droga comercializada. 4. Segundo entendimento jurisprudencial que se tornou majoritário, somente a natureza do entorpecente apreendido, no caso, a nocividade do “crack” (cocaína), não é suficiente para exasperar a pena-base, caso não seja expressiva a quantidade apreendida, como no caso dos autos, impondo-se a readequação da sentença no ponto. 5. Aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois há provas bastantes de que o crime ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino, como evidenciam os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, e como afirmou o próprio réu em seu interrogatório. 6. Há contra o réu outra ação penal em curso, por tráfico de drogas, não se tratando, pois, de réu com bons antecedentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 6.1 É possível a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. O recorrente aponta violação aos artigos 33, §4o, e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, sustentando que a diminuta quantidade da droga apreendida, independentemente de sua natureza, não serve para a caracterização do crime de tráfico, razão pela qual pugna pela incidência do princípio da insignificância. Argumenta, também, que ações penais em curso não demonstram dedicação à atividade criminosa, devendo ser reconhecido, em seu benefício, o privilégio descrito no indicado § 4o do artigo 33 da LAD. Finalmente, assevera que o ilícito foi perpetrado em período de restrição à circulação de pessoas, em decorrência da pandemia de Covid-19, e que, assim, não havia “funcionamento de qualquer atividade comercial no local e nas imediações e, consequentemente, era mínimo o fluxo de pessoas”. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo verifico que o recurso merece ser admitido com relação à suposta violação ao artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006. A matéria está devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho jurídico infraconstitucional e encontra controvérsia no âmbito do STJ, o que reforça a conveniência da submissão do recurso à apreciação daquela Corte Superior. A propósito, confiram-se os seguintes excertos jurisprudenciais. “Esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas”. (AgRg no AREsp 1768534/AM, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 16/8/2021). “O fato de o paciente possuir duas ações penais em curso - Processo n. 0001456-02.2015.8.24.0006, por homicídio qualificado, e Processo n. 0000753-42.2013.8.24.0006, por tráfico de drogas -, embora não possam ser utilizadas a título de maus antecedentes, denotam sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes” (AgRg no AgRg no HC 665.192/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 10/08/2021). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0737959-91.2020.8.07.0001 RECORRENTE: PEDRO HENRIQUE BORGES DE MORAIS NUNES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO § 3o DO ARTIGO 33. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA. NOCIVIDADE. CRACK. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU COM AÇÕES PENAIS EM CURSO. 1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão mínima, em regime inicial semiaberto 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório, incluindo imagens do réu durante a prática criminosa e depoimentos das testemunhas policiais, resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, ou desclassificação para a conduta de que trata o § 3o do artigo 33 da Lei 11.343-2006. 3. Inviável a absolvição pelo princípio da insignificância porque o crime de tráfico de drogas é de perigo presumido ou abstrato e sua configuração independe da quantidade de droga comercializada. 4. Segundo entendimento jurisprudencial que se tornou majoritário, somente a natureza do entorpecente apreendido, no caso, a nocividade do “crack” (cocaína), não é suficiente para exasperar a pena-base, caso não seja expressiva a quantidade apreendida, como no caso dos autos, impondo-se a readequação da sentença no ponto. 5. Aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois há provas bastantes de que o crime ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino, como evidenciam os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, e como afirmou o próprio réu em seu interrogatório. 6. Há contra o réu outra ação penal em curso, por tráfico de drogas, não se tratando, pois, de réu com bons antecedentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 6.1 É possível a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. O recorrente aponta violação aos artigos 33, §4o, e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, sustentando que a diminuta quantidade da droga apreendida, independentemente de sua natureza, não serve para a caracterização do crime de tráfico, razão pela qual pugna pela incidência do princípio da insignificância. Argumenta, também, que ações penais em curso não demonstram dedicação à atividade criminosa, devendo ser reconhecido, em seu benefício, o privilégio descrito no indicado § 4o do artigo 33 da LAD. Finalmente, assevera que o ilícito foi perpetrado em período de restrição à circulação de pessoas, em decorrência da pandemia de Covid-19, e que, assim, não havia “funcionamento de qualquer atividade comercial no local e nas imediações e, consequentemente, era mínimo o fluxo de pessoas”. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo verifico que o recurso merece ser admitido com relação à suposta violação ao artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006. A matéria está devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho jurídico infraconstitucional e encontra controvérsia no âmbito do STJ, o que reforça a conveniência da submissão do recurso à apreciação daquela Corte Superior. A propósito, confiram-se os seguintes excertos jurisprudenciais. “Esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas”. (AgRg no AREsp 1768534/AM, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 16/8/2021). “O fato de o paciente possuir duas ações penais em curso - Processo n. 0001456-02.2015.8.24.0006, por homicídio qualificado, e Processo n. 0000753-42.2013.8.24.0006, por tráfico de drogas -, embora não possam ser utilizadas a título de maus antecedentes, denotam sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes” (AgRg no AgRg no HC 665.192/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 10/08/2021). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A029