Tribunal: TJDFT
Processo: 0706404-16.2021.8.07.0003
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:
APELAÇÃO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. INDICAÇÃO MÉDICA. ABUSIVIDADE. RESOLUÇÃO N. 2.172/2017 E ANEXO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. TRATAMENTO ADEQUADO AO QUADRO DE SAÚDE DO USUÁRIO DO SERVIÇO. RECUSA BASEADA EM CRITÉRIOS PREVISTOS NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO N. 27 DO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. ASTREINTES. EXIGIBILIDADE. VIA INADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Os planos de saúde, em regra, oferecem serviço em âmbito do mercado de consumo, de modo que se amoldam ao conceito de fornecedor contido no art. 3o do CDC, enquanto a pessoa física, destinatária final do serviço, caracteriza-se como consumidora, nos termos do art. 2o do mesmo diploma legal. Aliás, na esteira do enunciado sumular n. 608 do colendo STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de assistência à saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Considera-se que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativo e, portanto, não esgota as terapias que devem ser cobertas pelas operadoras dos planos de saúde. Desta feita, o fato de o tratamento prescrito não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS não exime o plano de saúde da responsabilidade de custeá-lo.

3. Ressalta-se que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do e. Ministro Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade do entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima não tem limitações definidas. Salienta-se, no entanto, que o referido precedente não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de outros julgados posteriores da Terceira Turma do Tribunal da Cidadania reiterando o prévio posicionamento no sentido de que o rol da ANS não é taxativo, motivo pelo qual não há como afirmar, nesse momento, que teria se operado overruling.

4. Na hipótese vertente, a apelante é beneficiária do plano de saúde da apelada desde 18/05/2011 e, de acordo com o relatório médico, ela é portadora de obesidade mórbida e síndrome metabólica CID E, 66.8; peso atual = 76,0 kg, altura 1,51 m e IMC = 33,33 kg/m2, sendo “portadora há anos e, ultimamente, a obesidade se tornou ainda mais grave a despeito dos vários tratamentos realizados”. Ela “apresenta comorbidades como dislipidemia, hipericemia, hipertensão arterial, diabetes melitus tipo II, incontinência urinária de esforço, apneia do sono acentuada, esteatose hepática, esofagite de refluxo, além de lombalgia crônica, artralgias dos joelhos, tornozelos e pés e estigmatização social”. O médico assistente afirma que “a paciente tem indicação de fazer gastroplastia redutora com urgência, pois a demora na realização do procedimento poderá ocasionar danos irreparáveis à vida da paciente visto que a mesma já está com dificuldades de deambulação”, motivo pelo qual solicitou autorização para “gastroplastia redutora com by-pass gástrico em Y de Roux por videolaparoscopia”.

5. Observa-se que o plano de assistência à saúde negou a solicitação para a cobertura do procedimento no dia 08/03/2021 em razão de a paciente apresentar IMC de 33,33 kg/m2 e, por isso, não preencher os critérios da Diretriz n. 27 do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, que prevê cobertura obrigatória para pacientes que apresentem obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, com IMC entre 35 e 39,9 kg/m2.

6. Contudo, no caso excepcional dos autos, consoante Resolução n. 2.172/2017 e anexo do Conselho Federal de Medicina, nos casos de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (situação da demandante), há indicação da cirurgia para pacientes com IMC entre 30 e 39,9 kg/m2 e que preencham os demais requisitos dispostos na norma. Assim, se o procedimento indicado pelo médico assistente é necessário e mais adequado ao tratamento da doença coberta pelo plano, o fato de a autora ter apresentado IMC de 33,33 kg/m2 não constitui fundamento suficiente para recusa, especialmente quando os relatórios médicos não evidenciam alternativa terapêutica.

7. No que se refere ao dano moral, verifica-se que a reportada negativa foi prontamente remediada pelo deferimento da tutela de urgência, na qual o Juízo de origem determinou a realização do procedimento cirúrgico vindicado, sob pena de multa, circunstância que atesta que a paciente obteve o tratamento necessário de forma tempestiva, situação capaz de afastar a alegada lesão aos direitos de personalidade.

8. Apesar do reconhecimento da indevida negativa por parte da apelante, tal conduta adveio da interpretação da legislação de regência, o que é corroborado pela enunciada discussão jurisprudencial acerca da taxatividade do rol da ANS. Ademais, a ocorrência isolada de negativa de autorização para o custeio do tratamento, sem outros desdobramentos que revelem ofensa a direitos de personalidade, não rende ensejo à configuração do dano moral, motivo pelo qual a v. sentença não merece reforma nesse aspecto.

9. Se houve ou não descumprimento da liminar, ou mesmo do comando da sentença, incidindo, em consequência, a multa, tal circunstância deve ser apurada em eventual cumprimento de sentença ou processo de liquidação (no caso de ser necessária a prova de fatos novos) a ser manejado para execução das astreintes. (Acórdão 1232495, 07048033720198070005, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 5/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. INDICAÇÃO MÉDICA. ABUSIVIDADE. RESOLUÇÃO N. 2.172/2017 E ANEXO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. TRATAMENTO ADEQUADO AO QUADRO DE SAÚDE DO USUÁRIO DO SERVIÇO. RECUSA BASEADA EM CRITÉRIOS PREVISTOS NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO N. 27 DO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. ASTREINTES. EXIGIBILIDADE. VIA INADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Os planos de saúde, em regra, oferecem serviço em âmbito do mercado de consumo, de modo que se amoldam ao conceito de fornecedor contido no art. 3o do CDC, enquanto a pessoa física, destinatária final do serviço, caracteriza-se como consumidora, nos termos do art. 2o do mesmo diploma legal. Aliás, na esteira do enunciado sumular n. 608 do colendo STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de assistência à saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Considera-se que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativo e, portanto, não esgota as terapias que devem ser cobertas pelas operadoras dos planos de saúde. Desta feita, o fato de o tratamento prescrito não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS não exime o plano de saúde da responsabilidade de custeá-lo.

3. Ressalta-se que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do e. Ministro Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade do entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima não tem limitações definidas. Salienta-se, no entanto, que o referido precedente não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de outros julgados posteriores da Terceira Turma do Tribunal da Cidadania reiterando o prévio posicionamento no sentido de que o rol da ANS não é taxativo, motivo pelo qual não há como afirmar, nesse momento, que teria se operado overruling.

4. Na hipótese vertente, a apelante é beneficiária do plano de saúde da apelada desde 18/05/2011 e, de acordo com o relatório médico, ela é portadora de obesidade mórbida e síndrome metabólica CID E, 66.8; peso atual = 76,0 kg, altura 1,51 m e IMC = 33,33 kg/m2, sendo “portadora há anos e, ultimamente, a obesidade se tornou ainda mais grave a despeito dos vários tratamentos realizados”. Ela “apresenta comorbidades como dislipidemia, hipericemia, hipertensão arterial, diabetes melitus tipo II, incontinência urinária de esforço, apneia do sono acentuada, esteatose hepática, esofagite de refluxo, além de lombalgia crônica, artralgias dos joelhos, tornozelos e pés e estigmatização social”. O médico assistente afirma que “a paciente tem indicação de fazer gastroplastia redutora com urgência, pois a demora na realização do procedimento poderá ocasionar danos irreparáveis à vida da paciente visto que a mesma já está com dificuldades de deambulação”, motivo pelo qual solicitou autorização para “gastroplastia redutora com by-pass gástrico em Y de Roux por videolaparoscopia”.

5. Observa-se que o plano de assistência à saúde negou a solicitação para a cobertura do procedimento no dia 08/03/2021 em razão de a paciente apresentar IMC de 33,33 kg/m2 e, por isso, não preencher os critérios da Diretriz n. 27 do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, que prevê cobertura obrigatória para pacientes que apresentem obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, com IMC entre 35 e 39,9 kg/m2.

6. Contudo, no caso excepcional dos autos, consoante Resolução n. 2.172/2017 e anexo do Conselho Federal de Medicina, nos casos de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (situação da demandante), há indicação da cirurgia para pacientes com IMC entre 30 e 39,9 kg/m2 e que preencham os demais requisitos dispostos na norma. Assim, se o procedimento indicado pelo médico assistente é necessário e mais adequado ao tratamento da doença coberta pelo plano, o fato de a autora ter apresentado IMC de 33,33 kg/m2 não constitui fundamento suficiente para recusa, especialmente quando os relatórios médicos não evidenciam alternativa terapêutica.

7. No que se refere ao dano moral, verifica-se que a reportada negativa foi prontamente remediada pelo deferimento da tutela de urgência, na qual o Juízo de origem determinou a realização do procedimento cirúrgico vindicado, sob pena de multa, circunstância que atesta que a paciente obteve o tratamento necessário de forma tempestiva, situação capaz de afastar a alegada lesão aos direitos de personalidade.

8. Apesar do reconhecimento da indevida negativa por parte da apelante, tal conduta adveio da interpretação da legislação de regência, o que é corroborado pela enunciada discussão jurisprudencial acerca da taxatividade do rol da ANS. Ademais, a ocorrência isolada de negativa de autorização para o custeio do tratamento, sem outros desdobramentos que revelem ofensa a direitos de personalidade, não rende ensejo à configuração do dano moral, motivo pelo qual a v. sentença não merece reforma nesse aspecto.

9. Se houve ou não descumprimento da liminar, ou mesmo do comando da sentença, incidindo, em consequência, a multa, tal circunstância deve ser apurada em eventual cumprimento de sentença ou processo de liquidação (no caso de ser necessária a prova de fatos novos) a ser manejado para execução das astreintes. (Acórdão 1232495, 07048033720198070005, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 5/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.