Tribunal: TJDFT
Processo: 0702402-89.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702402-89.2020.8.07.0018 RECORRENTE: GENÉSIO A. MENDES &amp; CIA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto por GENÉSIO A. MENDES &amp; CIA. LTDA contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 21333495): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), sob a sistemática da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702402-89.2020.8.07.0018 RECORRENTE: GENÉSIO A. MENDES &amp; CIA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto por GENÉSIO A. MENDES &amp; CIA. LTDA contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 21333495): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), sob a sistemática da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014