Tribunal: TJDFT
Processo: 0003694-92.2016.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 176. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Com espeque no art. 155, II e § 3o, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins tributários, assim como bem móvel para as disciplinas cível e penal.

2. A cadeia produtiva da energia elétrica, em razão da complexidade que lhe é inerente, abarca inúmeras etapas desde a fonte geradora até a efetiva disponibilização para consumo, acarretando, como consectário lógico, encargos, que são incluídos na fatura do consumidor, como, por exemplo, a demanda de potência contratada.

3. Nos termos do art. 12, I, da LC n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem. Logo, conclui-se que, no que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre à ocasião do efetivo consumo, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente.

4. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo entendimento exarado em Recurso Especial Repetitivo (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009), editou a Súmula n. 391 sobre a matéria, consignando que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

5. Afetada a matéria ao rito da repercussão geral (Tema n. 176), a Excelsa Corte, por maioria, sedimentou a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).

6. O c. STJ, sob a sistemática de recursos especiais repetitivos, após o julgamento do RE n. 870947/SE pela Excelsa Corte (Tema n. 810), estabeleceu que, tocante às condenações judiciais de natureza tributária impostas à Fazenda Pública, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébito tributário deve corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Dessa forma, em atenção à redação da Lei Complementar n. 435/01 à época referente à condenação, bem como à modulação dos efeitos do julgamento da AIL n. 2016.00.2.031555-3 pelo Conselho Especial do TJDFT, conclui-se que os tributos a serem restituídos à autora devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada pagamento indevido.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária recebida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 176. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Com espeque no art. 155, II e § 3o, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins tributários, assim como bem móvel para as disciplinas cível e penal.

2. A cadeia produtiva da energia elétrica, em razão da complexidade que lhe é inerente, abarca inúmeras etapas desde a fonte geradora até a efetiva disponibilização para consumo, acarretando, como consectário lógico, encargos, que são incluídos na fatura do consumidor, como, por exemplo, a demanda de potência contratada.

3. Nos termos do art. 12, I, da LC n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem. Logo, conclui-se que, no que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre à ocasião do efetivo consumo, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente.

4. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo entendimento exarado em Recurso Especial Repetitivo (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009), editou a Súmula n. 391 sobre a matéria, consignando que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

5. Afetada a matéria ao rito da repercussão geral (Tema n. 176), a Excelsa Corte, por maioria, sedimentou a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).

6. O c. STJ, sob a sistemática de recursos especiais repetitivos, após o julgamento do RE n. 870947/SE pela Excelsa Corte (Tema n. 810), estabeleceu que, tocante às condenações judiciais de natureza tributária impostas à Fazenda Pública, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébito tributário deve corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Dessa forma, em atenção à redação da Lei Complementar n. 435/01 à época referente à condenação, bem como à modulação dos efeitos do julgamento da AIL n. 2016.00.2.031555-3 pelo Conselho Especial do TJDFT, conclui-se que os tributos a serem restituídos à autora devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada pagamento indevido.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária recebida e parcialmente provida.