Tribunal: TJDFT
Processo: 0736311-76.2020.8.07.0001
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:
APELAÇÕES. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM CÂNCER DE PULMÃO. QUADRO DE METÁSTASE. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. REEMBOLSO. EXTENSÃO DO DANO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Revelada a suficiência das provas apresentadas aos autos para o desate da controvérsia, consubstanciada na verificação acerca da possibilidade de custeio, pela seguradora, de medicamento oncológico indicado ao segurado, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC. Preliminar de cerceamento de defesa, suscitada no apelo da ré, afastada.
2. Conforme os arts. 1o, I, c/c 35-F, ambos da Lei n. 9.656/1998, os planos de assistência saúde destinam-se à prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais com a finalidade de garantir a assistência à saúde, nela compreendendo ações necessárias voltadas a prevenção, recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.
3. Na espécie, é fato incontroverso nos autos a relação jurídica contratual existente entre as partes, bem assim a negativa, pela seguradora ré, de custeio do fármaco “Pembrolizumabe” (Keytruda), sob o entendimento de que se trataria de prescrição off-label.
4. Destaque-se que é igualmente certo que o segurado é portador de câncer de pulmão, “já com massa pulmonar, compatível com metástase pulmonar”, conforme se extrai do relatório médico apresentado ao feito. Desse documento, também se verifica que o médico assistente do autor relatou que o paciente “realizou Foundation Heme, estudo de biologia molecular tumoral, que detectou amplificação em dois genes, CD274, PD-L1 e PDCD1LG2, PD-L2, que predizem resposta a imunoterapia, inibidores de checkpoints, como o Pembrolizumabe”. Para tanto, foram indicados pelo especialista, e aportados aos autos, estudos justificando a possível eficácia do aludido fármaco para tratamento do quadro clínico manifestado pelo paciente.
5. Da análise detida dos autos, extrai-se das Condições Gerais do seguro saúde firmado entre as partes, no item 1, a possibilidade o reembolso ao segurado das “despesas efetuadas com serviços médico-hospitalares relacionados no Rol de Procedimentos Médicos, instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), no tratamento das doenças codificadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, 10a Revisão – CID 10, da Organização Mundial da Saúde (OMS), para a segmentação Ambulatorial e Hospitalar com Obstetrícia”. Portanto, o contrato de seguro firmado entre as partes previu a cobertura para tratamento da patologia que acomete o autor, a qual se encontra listada sob o “CID-10 C.49”, incluindo a dos medicamentos necessários para o reportado tratamento oncológico, em conformidade com a cláusula 6.5 do contrato de seguro.
6. Para além desse ponto, compulsando a Resolução n. 428, de 7 de novembro de 2017, da ANS, vigente à época do sinistro, constata-se, do art. 21, X, que, nos contratos de assistência à saúde com cobertura ambulatorial, a exemplo do ora em discussão, é exigida “cobertura de quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos quimioterápicos citostáticos com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de Saúde”
7. Essa previsão regulamentar foi albergada pelo art. 18, inciso IX, da Resolução n. 465/2021 da ANS, que atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, desde 1o/4/2021, prevendo que, nos âmbito de contratos de assistência à saúde com cobertura ambulatorial, é de custeio obrigatório a “quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos medicamentos para o tratamento do câncer com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de saúde”.
8. Consigne-se que, ao contrário do que apregoa a parte ré, o fato de a terapia prescrita ao autor eventualmente não constar do aludido rol ou de a patologia que o acomete não se encontrar dentre aquelas listadas na bula do medicamento, por si só, não exime a operadora de contrato de assistência à saúde da responsabilidade de custeá-lo. Pondere-se, no aspecto, que é assente na jurisprudência do c. STJ que “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
9. Ressalta-se que é fato que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade de se albergar o entendimento segundo o qual o rol da ANS seria exemplificativo. Esse entendimento, a propósito, foi reafirmado, em 7/6/2021, pela Quarta Turma do c. STJ, em mais um precedente de Relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do Agravo Interno no AREsp n. 1.694.822/SP.
10. No entanto, os referidos precedentes não foram julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de julgados posteriores e recentes da Terceira Turma do c. STJ, reiterando o prévio posicionamento, no sentido de que o rol da ANS seria exemplificativo. Não há falar, assim, que se teria operado overruling quanto à aludida temática.
11. A propósito, confira-se, no ponto, precedente específico do c. STJ sobre o tema: “Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
12. Em complemento, pontue-se que o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) é registrado na ANVISA sob o n. 1002901960014, razão pela qual se afigura inaplicável, à espécie, o entendimento do excelso STF no sentido de que “a ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial” (RE n. 657718, julgado em 22/5/2019, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tema 500 da repercussão geral).
13. A par dessas considerações, afigura-se ilegítima a negativa de cobertura do medicamento para tratamento oncológico indicado ao segurado, mostrando-se escorreita, no aspecto, a r. sentença, ao condenar a ré a reembolsar o valor despendido pelo segurado para custeio do medicamento.
14. Por outro lado, em atenção ao art. 944, caput, do Código Civil, a r. sentença merece reforma parcial no que diz respeito ao valor relativo ao reembolso dos valores despendidos pelo segurado para custeio do reportado tratamento, o qual deve albergar não apenas o valor da medicação, mas também dos serviços e materiais necessários à sua administração, os quais se encontram devidamente documentados em nota fiscal apresentada pelo autor nos autos.
15. A negativa de custeio de tratamento oncológico pela operadora de plano de saúde sobeja o simples inadimplemento contratual, violando os direitos de personalidade do paciente, sobretudo no que se refere à sua saúde e integridade física, o que autoriza sua reparação civil por danos morais. No tocante ao quantum indenizatório referente a essa reparação, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta e. Corte, é no sentido de considerar válida a adoção do critério bifásico para o seu arbitramento equitativo. Aplicando-se o referido critério à hipótese, sobretudo mediante o cotejo dos precedentes judiciais análogos do c. STJ e deste e. Tribunal, tem-se que o valor arbitrado pela r. sentença revela-se adequado e moderado, não havendo falar, pois, em sua modificação.
16. Recurso da ré conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÕES. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM CÂNCER DE PULMÃO. QUADRO DE METÁSTASE. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. REEMBOLSO. EXTENSÃO DO DANO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Revelada a suficiência das provas apresentadas aos autos para o desate da controvérsia, consubstanciada na verificação acerca da possibilidade de custeio, pela seguradora, de medicamento oncológico indicado ao segurado, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC. Preliminar de cerceamento de defesa, suscitada no apelo da ré, afastada.
2. Conforme os arts. 1o, I, c/c 35-F, ambos da Lei n. 9.656/1998, os planos de assistência saúde destinam-se à prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais com a finalidade de garantir a assistência à saúde, nela compreendendo ações necessárias voltadas a prevenção, recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.
3. Na espécie, é fato incontroverso nos autos a relação jurídica contratual existente entre as partes, bem assim a negativa, pela seguradora ré, de custeio do fármaco “Pembrolizumabe” (Keytruda), sob o entendimento de que se trataria de prescrição off-label.
4. Destaque-se que é igualmente certo que o segurado é portador de câncer de pulmão, “já com massa pulmonar, compatível com metástase pulmonar”, conforme se extrai do relatório médico apresentado ao feito. Desse documento, também se verifica que o médico assistente do autor relatou que o paciente “realizou Foundation Heme, estudo de biologia molecular tumoral, que detectou amplificação em dois genes, CD274, PD-L1 e PDCD1LG2, PD-L2, que predizem resposta a imunoterapia, inibidores de checkpoints, como o Pembrolizumabe”. Para tanto, foram indicados pelo especialista, e aportados aos autos, estudos justificando a possível eficácia do aludido fármaco para tratamento do quadro clínico manifestado pelo paciente.
5. Da análise detida dos autos, extrai-se das Condições Gerais do seguro saúde firmado entre as partes, no item 1, a possibilidade o reembolso ao segurado das “despesas efetuadas com serviços médico-hospitalares relacionados no Rol de Procedimentos Médicos, instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), no tratamento das doenças codificadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, 10a Revisão – CID 10, da Organização Mundial da Saúde (OMS), para a segmentação Ambulatorial e Hospitalar com Obstetrícia”. Portanto, o contrato de seguro firmado entre as partes previu a cobertura para tratamento da patologia que acomete o autor, a qual se encontra listada sob o “CID-10 C.49”, incluindo a dos medicamentos necessários para o reportado tratamento oncológico, em conformidade com a cláusula 6.5 do contrato de seguro.
6. Para além desse ponto, compulsando a Resolução n. 428, de 7 de novembro de 2017, da ANS, vigente à época do sinistro, constata-se, do art. 21, X, que, nos contratos de assistência à saúde com cobertura ambulatorial, a exemplo do ora em discussão, é exigida “cobertura de quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos quimioterápicos citostáticos com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de Saúde”
7. Essa previsão regulamentar foi albergada pelo art. 18, inciso IX, da Resolução n. 465/2021 da ANS, que atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, desde 1o/4/2021, prevendo que, nos âmbito de contratos de assistência à saúde com cobertura ambulatorial, é de custeio obrigatório a “quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos medicamentos para o tratamento do câncer com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de saúde”.
8. Consigne-se que, ao contrário do que apregoa a parte ré, o fato de a terapia prescrita ao autor eventualmente não constar do aludido rol ou de a patologia que o acomete não se encontrar dentre aquelas listadas na bula do medicamento, por si só, não exime a operadora de contrato de assistência à saúde da responsabilidade de custeá-lo. Pondere-se, no aspecto, que é assente na jurisprudência do c. STJ que “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
9. Ressalta-se que é fato que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade de se albergar o entendimento segundo o qual o rol da ANS seria exemplificativo. Esse entendimento, a propósito, foi reafirmado, em 7/6/2021, pela Quarta Turma do c. STJ, em mais um precedente de Relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do Agravo Interno no AREsp n. 1.694.822/SP.
10. No entanto, os referidos precedentes não foram julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de julgados posteriores e recentes da Terceira Turma do c. STJ, reiterando o prévio posicionamento, no sentido de que o rol da ANS seria exemplificativo. Não há falar, assim, que se teria operado overruling quanto à aludida temática.
11. A propósito, confira-se, no ponto, precedente específico do c. STJ sobre o tema: “Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
12. Em complemento, pontue-se que o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) é registrado na ANVISA sob o n. 1002901960014, razão pela qual se afigura inaplicável, à espécie, o entendimento do excelso STF no sentido de que “a ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial” (RE n. 657718, julgado em 22/5/2019, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tema 500 da repercussão geral).
13. A par dessas considerações, afigura-se ilegítima a negativa de cobertura do medicamento para tratamento oncológico indicado ao segurado, mostrando-se escorreita, no aspecto, a r. sentença, ao condenar a ré a reembolsar o valor despendido pelo segurado para custeio do medicamento.
14. Por outro lado, em atenção ao art. 944, caput, do Código Civil, a r. sentença merece reforma parcial no que diz respeito ao valor relativo ao reembolso dos valores despendidos pelo segurado para custeio do reportado tratamento, o qual deve albergar não apenas o valor da medicação, mas também dos serviços e materiais necessários à sua administração, os quais se encontram devidamente documentados em nota fiscal apresentada pelo autor nos autos.
15. A negativa de custeio de tratamento oncológico pela operadora de plano de saúde sobeja o simples inadimplemento contratual, violando os direitos de personalidade do paciente, sobretudo no que se refere à sua saúde e integridade física, o que autoriza sua reparação civil por danos morais. No tocante ao quantum indenizatório referente a essa reparação, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta e. Corte, é no sentido de considerar válida a adoção do critério bifásico para o seu arbitramento equitativo. Aplicando-se o referido critério à hipótese, sobretudo mediante o cotejo dos precedentes judiciais análogos do c. STJ e deste e. Tribunal, tem-se que o valor arbitrado pela r. sentença revela-se adequado e moderado, não havendo falar, pois, em sua modificação.
16. Recurso da ré conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido.