Tribunal: TJDFT
Processo: 0701036-98.2021.8.07.9000
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
FAZENDA. TUTELA DE URGÊNCIA CONSISTENTE NA ABSTENÇÃO DA IMPLEMENTAÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA MEDIDA. SATISFATORIAMENTE EVIDENCIADOS A PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO AOS AGRAVANTES. DEFERIDA A MEDIDA ANTECIPATÓRIA: SUSPENSÃO DA COBRANÇA (E SEUS CONSECTÁRIOS) ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA DEMANDA ORIGINARIA. AGRAVO PROVIDO.

I. Agravo de instrumento interposto do douto Juízo do 3o Juizado Especial Fazendário (autos 0734918-37.2021) de indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela consistente na abstenção da cobrança e dos descontos a título de reposição ao erário, referentes ao pagamento de auxílio-alimentação, no período de 1o/2013 a 03/2016.
II. A decisão ora revista foi prolatada nos seguintes termos: [...] Disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil que quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem perigo de irreversibilidade do provimento, o juiz pode deferir tutela de urgência em caráter antecedente ou incidental. Por seu turno, a Lei no 12.153/2009, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, prevê a possibilidade de o juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação (artigo 3o). Como se vê, a tutela de urgência é medida de caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito do autor ou dano irreversível. Na hipótese dos autos, em juízo de cognição sumária, entendo ausente o pressuposto da probabilidade do direito alegado. Ao que parece, conforme documento de ID 50046511 - Pág. 1, a parte autora foi notificada pelo réu em razão do recebimento do auxílio-alimentação em duplicidade. A parte requerente se insurge contra o ato de cobrança. O auxílio-alimentação, no Distrito Federal, é tratado pela Lei Complementar – LC Distrital n.o 840/2011. Transcrevo parte do seu artigo 112: Art. 112. O auxílio-alimentação sujeita-se aos seguintes critérios: (...) II – não pode ser acumulado com outro benefício da mesma espécie, ainda que pago in natura; III – depende de requerimento do servidor interessado, no qual declare não receber o mesmo benefício em outro órgão ou entidade; (...) Parágrafo único. Aplica-se o disposto no art. 119, § 2o, ao caso de pagamento indevido do auxílio-alimentação. (grifei) Como se vê, a legislação distrital é expressa ao vedar a acumulação do auxílio-alimentação com outro benefício da mesma espécie, ainda que pago in natura. É de se frisar que a lei não estabeleceu qualquer exceção à regra proibitiva da cumulação. Isso significa que a restrição abrange, então, o recebimento do auxílio em quaisquer entidades federativas. Ressalto que a sua percepção pressupõe requerimento do servidor no qual declare expressamente não receber o mesmo benefício em outro órgão ou entidade (artigo 121, inciso III do diploma acima mencionado). No âmbito dos servidores públicos federais, há proibição legal no mesmo sentido. Transcrevo o artigo 22 da Lei n.o 8.460/1992: Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 1997) § 1o A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório. (Incluído pela Lei no 9.527, de 1997) § 2o O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. (Incluído pela Lei no 9.527, de 1997. Grifei. Assim, seja qual for a fonte da legislação que trata do auxílio-alimentação (distrital ou federal), a proibição de acumulação é expressa, o que demonstra a ausência de boa-fé da parte demandante na percepção concomitante do benefício em ambas as fontes pagadoras. Então, tendo recebido o mesmo auxílio concomitantemente em razão do exercício de cargos cumuláveis, ainda que nas esferas federal e distrital, a restituição de valores é medida de rigor. Nada há de ilegal no ato administrativo atacado, o qual, ao contrário, revela consonância com os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade. INDEFIRO, pois, a tutela provisória pleiteada [...]
III. A parte agravante sustenta o descabimento de devolução dos valores percebidos de boa-fé, ao postular (liminar e mérito) a concessão da medida de urgência indeferida na origem.
IV. Merece reforma a conclusão jurídica da decisão originária.
V. Para a dispensa da devolução dos valores indevidamente percebidos pelo servidor público, há a necessidade de demonstração de: "a] presença de boa-fé do servidor; b] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; c] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; d] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração" (STF, Tribunal Pleno, MS 25641 / DF, DJE 22/11/2007).
VI. No caso concreto, somente por meio da cognição exauriente das alegações e documentos de parte a parte, mediante o estabelecimento do contraditório, se poderia concluir pela legalidade (ou não) do procedimento administrativo e dos seus desdobramentos (descontos ou cobrança).
VII. De outro giro, patente se revela o perigo de dano à parte agravante, por se tratar de verba alimentar. E não se constata perigo de dano inverso, porquanto a quantia poderá ser exigida pelo Ente Federativo ao final da lide, caso julgados improcedentes os pedidos (reversibilidade da medida).
VIII. Por fim, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em análise de recursos especiais repetitivos (Tema 1.009), fixou a tese de que os pagamentos indevidos a servidores públicos, decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei, estão sujeitos à devolução, a menos que o beneficiário comprove a sua boa-fé objetiva, especialmente com a demonstração de que não tinha como constatar a falha. Ao estabelecer a tese por maioria de votos, o colegiado modulou os efeitos da decisão para que ela atinja apenas os processos distribuídos, na primeira instância, a partir da data de publicação do acórdão.
IX. A decisão da Corte Superior (publicada em 19.05.2021) resultou assim ementada (nosso realce): ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. TESE DEFINIDA NO TEMA 531-STJ. AUSÊNCIA DE ALCANCE NOS CASOS DE PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Delimitação do Tema: A afetação como representativa de controvérsia e agora trazido ao colegiado consiste em definir se a tese firmada no Tema 531/STJ seria igualmente aplicável aos casos de erro operacional ou de cálculo, para igualmente desobrigar o servidor público, de boa-fé, a restituir ao Erário a quantia recebida a maior. Documento: 122986286 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/05/2021 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), definiu-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, de boa-fé, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, o que está em conformidade com a Súmula 34 da Advocacia Geral da União - AGU. 3. O artigo 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 estabelece a possibilidade de reposições e indenizações ao erário. Trata-se de disposição legal expressa, plenamente válida, embora com interpretação dada pela jurisprudência com alguns temperamentos, especialmente em observância aos princípios gerais do direito, como boa-fé, a fim de impedir que valores pagos indevidamente sejam devolvidos ao Erário. 4. Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o servidor recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro operacional ou de cálculo, deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso perante a Administração Pública. 5. Ou seja, na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública. 6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. Solução ao caso concreto (inciso IV do art. 104-A do RISTJ):Cinge-se a controvérsia na origem quanto à legalidade de ato administrativo que determinou aos autores, Professores aposentados entre 1990 a 1996, a devolução de valores pelo pagamento indevido de proventos correspondentes à classe de Professor Titular, ao invés de Professor Associado. Como bem consignado pelo acórdão recorrido, a pretensão de ressarcimento dos valores é indevida, haja vista que os contracheques dos demandados, de fato, não informam a classe correspondente ao provento recebido, impondo-se reconhecer que sua detecção era difícil. Assim, recebida de boa-fé, afasta-se a reposição da quantia paga indevidamente. 9. Recurso especial conhecido e não provido. Julgamento submetido ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos (STJ, 1a Seção, REsp 1769306 / AL, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 10.03.2021, DJe 19.05.2021).
X. Os mencionados fatores contribuem ao deferimento, em caráter precário, da abstenção da cobrança (e seus consectários), até o julgamento de mérito da demanda, a fim de assegurar o contraditório e à ampla defesa, à verificação da boa-fé (ou não) da parte agravante.
XI. Provido o agravo de instrumento interposto por ENIO ROBERTO BOTELHO. Reformada a decisão originária. Deferida a medida de urgência, para determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de efetuar descontos e cobranças relacionadas ao recebimento auxílio-alimentação, no período de 1o/2013 a 03/2016, até o julgamento de mérito da demanda. Sem custas processuais nem honorários advocatícios.

Inteiro teor:
FAZENDA. TUTELA DE URGÊNCIA CONSISTENTE NA ABSTENÇÃO DA IMPLEMENTAÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA MEDIDA. SATISFATORIAMENTE EVIDENCIADOS A PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO AOS AGRAVANTES. DEFERIDA A MEDIDA ANTECIPATÓRIA: SUSPENSÃO DA COBRANÇA (E SEUS CONSECTÁRIOS) ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA DEMANDA ORIGINARIA. AGRAVO PROVIDO.

I. Agravo de instrumento interposto do douto Juízo do 3o Juizado Especial Fazendário (autos 0734918-37.2021) de indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela consistente na abstenção da cobrança e dos descontos a título de reposição ao erário, referentes ao pagamento de auxílio-alimentação, no período de 1o/2013 a 03/2016.
II. A decisão ora revista foi prolatada nos seguintes termos: [...] Disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil que quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem perigo de irreversibilidade do provimento, o juiz pode deferir tutela de urgência em caráter antecedente ou incidental. Por seu turno, a Lei no 12.153/2009, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, prevê a possibilidade de o juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação (artigo 3o). Como se vê, a tutela de urgência é medida de caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito do autor ou dano irreversível. Na hipótese dos autos, em juízo de cognição sumária, entendo ausente o pressuposto da probabilidade do direito alegado. Ao que parece, conforme documento de ID 50046511 - Pág. 1, a parte autora foi notificada pelo réu em razão do recebimento do auxílio-alimentação em duplicidade. A parte requerente se insurge contra o ato de cobrança. O auxílio-alimentação, no Distrito Federal, é tratado pela Lei Complementar – LC Distrital n.o 840/2011. Transcrevo parte do seu artigo 112: Art. 112. O auxílio-alimentação sujeita-se aos seguintes critérios: (...) II – não pode ser acumulado com outro benefício da mesma espécie, ainda que pago in natura; III – depende de requerimento do servidor interessado, no qual declare não receber o mesmo benefício em outro órgão ou entidade; (...) Parágrafo único. Aplica-se o disposto no art. 119, § 2o, ao caso de pagamento indevido do auxílio-alimentação. (grifei) Como se vê, a legislação distrital é expressa ao vedar a acumulação do auxílio-alimentação com outro benefício da mesma espécie, ainda que pago in natura. É de se frisar que a lei não estabeleceu qualquer exceção à regra proibitiva da cumulação. Isso significa que a restrição abrange, então, o recebimento do auxílio em quaisquer entidades federativas. Ressalto que a sua percepção pressupõe requerimento do servidor no qual declare expressamente não receber o mesmo benefício em outro órgão ou entidade (artigo 121, inciso III do diploma acima mencionado). No âmbito dos servidores públicos federais, há proibição legal no mesmo sentido. Transcrevo o artigo 22 da Lei n.o 8.460/1992: Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 1997) § 1o A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório. (Incluído pela Lei no 9.527, de 1997) § 2o O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. (Incluído pela Lei no 9.527, de 1997. Grifei. Assim, seja qual for a fonte da legislação que trata do auxílio-alimentação (distrital ou federal), a proibição de acumulação é expressa, o que demonstra a ausência de boa-fé da parte demandante na percepção concomitante do benefício em ambas as fontes pagadoras. Então, tendo recebido o mesmo auxílio concomitantemente em razão do exercício de cargos cumuláveis, ainda que nas esferas federal e distrital, a restituição de valores é medida de rigor. Nada há de ilegal no ato administrativo atacado, o qual, ao contrário, revela consonância com os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade. INDEFIRO, pois, a tutela provisória pleiteada [...]
III. A parte agravante sustenta o descabimento de devolução dos valores percebidos de boa-fé, ao postular (liminar e mérito) a concessão da medida de urgência indeferida na origem.
IV. Merece reforma a conclusão jurídica da decisão originária.
V. Para a dispensa da devolução dos valores indevidamente percebidos pelo servidor público, há a necessidade de demonstração de: "a] presença de boa-fé do servidor; b] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; c] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; d] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração" (STF, Tribunal Pleno, MS 25641 / DF, DJE 22/11/2007).
VI. No caso concreto, somente por meio da cognição exauriente das alegações e documentos de parte a parte, mediante o estabelecimento do contraditório, se poderia concluir pela legalidade (ou não) do procedimento administrativo e dos seus desdobramentos (descontos ou cobrança).
VII. De outro giro, patente se revela o perigo de dano à parte agravante, por se tratar de verba alimentar. E não se constata perigo de dano inverso, porquanto a quantia poderá ser exigida pelo Ente Federativo ao final da lide, caso julgados improcedentes os pedidos (reversibilidade da medida).
VIII. Por fim, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em análise de recursos especiais repetitivos (Tema 1.009), fixou a tese de que os pagamentos indevidos a servidores públicos, decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei, estão sujeitos à devolução, a menos que o beneficiário comprove a sua boa-fé objetiva, especialmente com a demonstração de que não tinha como constatar a falha. Ao estabelecer a tese por maioria de votos, o colegiado modulou os efeitos da decisão para que ela atinja apenas os processos distribuídos, na primeira instância, a partir da data de publicação do acórdão.
IX. A decisão da Corte Superior (publicada em 19.05.2021) resultou assim ementada (nosso realce): ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. TESE DEFINIDA NO TEMA 531-STJ. AUSÊNCIA DE ALCANCE NOS CASOS DE PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Delimitação do Tema: A afetação como representativa de controvérsia e agora trazido ao colegiado consiste em definir se a tese firmada no Tema 531/STJ seria igualmente aplicável aos casos de erro operacional ou de cálculo, para igualmente desobrigar o servidor público, de boa-fé, a restituir ao Erário a quantia recebida a maior. Documento: 122986286 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/05/2021 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), definiu-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, de boa-fé, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, o que está em conformidade com a Súmula 34 da Advocacia Geral da União - AGU. 3. O artigo 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 estabelece a possibilidade de reposições e indenizações ao erário. Trata-se de disposição legal expressa, plenamente válida, embora com interpretação dada pela jurisprudência com alguns temperamentos, especialmente em observância aos princípios gerais do direito, como boa-fé, a fim de impedir que valores pagos indevidamente sejam devolvidos ao Erário. 4. Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o servidor recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro operacional ou de cálculo, deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso perante a Administração Pública. 5. Ou seja, na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública. 6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. Solução ao caso concreto (inciso IV do art. 104-A do RISTJ):Cinge-se a controvérsia na origem quanto à legalidade de ato administrativo que determinou aos autores, Professores aposentados entre 1990 a 1996, a devolução de valores pelo pagamento indevido de proventos correspondentes à classe de Professor Titular, ao invés de Professor Associado. Como bem consignado pelo acórdão recorrido, a pretensão de ressarcimento dos valores é indevida, haja vista que os contracheques dos demandados, de fato, não informam a classe correspondente ao provento recebido, impondo-se reconhecer que sua detecção era difícil. Assim, recebida de boa-fé, afasta-se a reposição da quantia paga indevidamente. 9. Recurso especial conhecido e não provido. Julgamento submetido ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos (STJ, 1a Seção, REsp 1769306 / AL, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 10.03.2021, DJe 19.05.2021).
X. Os mencionados fatores contribuem ao deferimento, em caráter precário, da abstenção da cobrança (e seus consectários), até o julgamento de mérito da demanda, a fim de assegurar o contraditório e à ampla defesa, à verificação da boa-fé (ou não) da parte agravante.
XI. Provido o agravo de instrumento interposto por ENIO ROBERTO BOTELHO. Reformada a decisão originária. Deferida a medida de urgência, para determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de efetuar descontos e cobranças relacionadas ao recebimento auxílio-alimentação, no período de 1o/2013 a 03/2016, até o julgamento de mérito da demanda. Sem custas processuais nem honorários advocatícios.