Tribunal: TJDFT
Processo: 0703956-71.2020.8.07.0014
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA E ARQUIVAMENTO DO PROCESSO – INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO ANULADA.

1. Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra a decisão interlocutória que rejeitou a denúncia oferecida com fundamento no art. 28 da Lei no 11.343/2006 e determinou o arquivamento do Termo Circunstanciado, com base no art. 395, III do Código de Processo Penal.

2. O porte de droga para uso próprio constitui ilícito penal e o seu autor está sujeito às medidas punitivas dispostas no art. 28 da Lei no 11.343/2006, que hão de ser aplicadas, sempre, objetivando, a atenção e reinserção social do usuário.

3. Malgrada a discussão sobre inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, o porte de droga para uso próprio continua a constituir ilícito penal, embora não se enquadre bem na taxinomia clássica entre crime e contravenção penal, daí algumas opiniões sobre constituir-se infração penal sui generis.

4. Assim o é, ao menos até que o Egrégio Supremo Tribunal Federal pronuncie a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/2006, já em curso de julgamento (RE 635.659).

5. A Lei 11.343/06 trouxe importantes inovações no tratamento jurídico dispensado ao usuário de drogas, traçando uma clara distinção conceitual no tratamento a traficante, usuário recreativo e dependente.

6. Para os usuários e dependentes, a par de extinguir a pena privativa de liberdade, instituiu a nova lei política pública de atenção e reinserção social a usuários, a ser executada pelo Estado nas suas três esferas (União, Estados e Municípios) e dotou o juiz de especial prerrogativa na implementação das medidas punitivas previstas no seu art. 28, como se vê do § 7o, e do art. 19, inciso XIII, assim:

“[...] § 7o. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

XIII - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.”

7. Na tentativa de melhor interpretar a lei de drogas no ambiente do direito penal consensual o Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE, em várias das suas edições, lançou os seguintes enunciados que, embora não tenham força vinculante, se constituem em norte seguro para os juízes de Juizado Especial Criminal de todo o país. Vejamos alguns enunciados, todos recomendando o alinhamento das medidas punitivas disciplinadas no art. 28, da Lei no 11.343/2006 à política pública de atenção e reinserção social de usuários:

ENUNCIADO 83 – Ao ser aplicada a pena de advertência, prevista no art. 28, I, da Lei no 11.343/06, sempre que possível deverá o juiz se fazer acompanhar de profissional habilitado na questão sobre drogas (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 94 – A Lei no 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 95 – A abordagem individualizada multidisciplinar deve orientar a escolha da pena ou medida dentre as previstas no art. 28 da Lei no 11.343/2006, não havendo gradação no rol (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 107 – A advertência de que trata o art. 28, I da Lei n.o 11.343/06, uma vez aceita em transação penal pode ser ministrada a mais de um autor do fato ao mesmo tempo, por profissional habilitado, em ato designado para data posterior à audiência preliminar (XXIV Encontro – Florianópolis/SC)

ENUNCIADO 115 – A restrição de nova transação do art. 76, § 4o, da Lei no 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006 (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 118 – Somente a reincidência especifica autoriza a exasperação da pena de que trata o parágrafo quarto do artigo 28 da Lei no 11.343/2006 (XXIX Encontro – Bonito/MS).

ENUNCIADO 124 – A reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do artigo 28 da Lei 11.343/06 em sede de transação penal (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII ENCONTRO - FLORIANÓPOLIS/SC).

8. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do Territórios – TJDFT, instituiu serviço de apoio aos usuários de drogas (Serviço de Atendimento a Usuários de Substâncias Químicas - SERUQ), que é tomado como referência nacional no tratamento judiciário adequado aos usuários de drogas e que está perfeitamente alinhado às medidas alternativas dispostas no art. 28 da Lei e à interpretação normativa expressa pelos enunciados do FONAJE.

9. Cabe, assim, aos juízes dos Juizados Especiais Criminais, nos processos afetos à sua competência, a) dar regular processamento aos feitos cujo objeto seja o porte de droga para uso próprio e, se for o caso, no âmbito do direito penal consensual, b) encaminhar as propostas de transação penal ofertadas pelo Ministério Público e, se aceitas pelo autor do fato c) homologar as transações penais e lhes dar consequência, em sintonia com a política pública de atenção e reinserção social do usuário.

10. Na situação dos autos, não obstante a presença de indícios de autoria e materialidade, o representante do Ministério Público esclareceu que o denunciado não faz jus aos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, conforme informado na cota de ID 20477032.

11. Ante o exposto, e por não avistar falta de justa causa para o exercício da ação penal e para a aplicação das medidas punitivas dispostas no art. 28, da Lei no 11.343/2006, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO, para ANULAR A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A DENÚNCIA E DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO, inclusive com o recebimento da denúncia, se por outro motivo não for rejeitada.

12. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

para anular a decisão que rejeitou a denúncia e determinou o arquivamento do termo circunstanciado, para regular processamento do feito, com recebimento da denúncia se por outro motivo não for rejeitada.

13. Sem custas.

Inteiro teor:
PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA E ARQUIVAMENTO DO PROCESSO – INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO ANULADA.

1. Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra a decisão interlocutória que rejeitou a denúncia oferecida com fundamento no art. 28 da Lei no 11.343/2006 e determinou o arquivamento do Termo Circunstanciado, com base no art. 395, III do Código de Processo Penal.

2. O porte de droga para uso próprio constitui ilícito penal e o seu autor está sujeito às medidas punitivas dispostas no art. 28 da Lei no 11.343/2006, que hão de ser aplicadas, sempre, objetivando, a atenção e reinserção social do usuário.

3. Malgrada a discussão sobre inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, o porte de droga para uso próprio continua a constituir ilícito penal, embora não se enquadre bem na taxinomia clássica entre crime e contravenção penal, daí algumas opiniões sobre constituir-se infração penal sui generis.

4. Assim o é, ao menos até que o Egrégio Supremo Tribunal Federal pronuncie a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/2006, já em curso de julgamento (RE 635.659).

5. A Lei 11.343/06 trouxe importantes inovações no tratamento jurídico dispensado ao usuário de drogas, traçando uma clara distinção conceitual no tratamento a traficante, usuário recreativo e dependente.

6. Para os usuários e dependentes, a par de extinguir a pena privativa de liberdade, instituiu a nova lei política pública de atenção e reinserção social a usuários, a ser executada pelo Estado nas suas três esferas (União, Estados e Municípios) e dotou o juiz de especial prerrogativa na implementação das medidas punitivas previstas no seu art. 28, como se vê do § 7o, e do art. 19, inciso XIII, assim:

“[...] § 7o. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

XIII - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.”

7. Na tentativa de melhor interpretar a lei de drogas no ambiente do direito penal consensual o Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE, em várias das suas edições, lançou os seguintes enunciados que, embora não tenham força vinculante, se constituem em norte seguro para os juízes de Juizado Especial Criminal de todo o país. Vejamos alguns enunciados, todos recomendando o alinhamento das medidas punitivas disciplinadas no art. 28, da Lei no 11.343/2006 à política pública de atenção e reinserção social de usuários:

ENUNCIADO 83 – Ao ser aplicada a pena de advertência, prevista no art. 28, I, da Lei no 11.343/06, sempre que possível deverá o juiz se fazer acompanhar de profissional habilitado na questão sobre drogas (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 94 – A Lei no 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 95 – A abordagem individualizada multidisciplinar deve orientar a escolha da pena ou medida dentre as previstas no art. 28 da Lei no 11.343/2006, não havendo gradação no rol (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 107 – A advertência de que trata o art. 28, I da Lei n.o 11.343/06, uma vez aceita em transação penal pode ser ministrada a mais de um autor do fato ao mesmo tempo, por profissional habilitado, em ato designado para data posterior à audiência preliminar (XXIV Encontro – Florianópolis/SC)

ENUNCIADO 115 – A restrição de nova transação do art. 76, § 4o, da Lei no 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006 (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 118 – Somente a reincidência especifica autoriza a exasperação da pena de que trata o parágrafo quarto do artigo 28 da Lei no 11.343/2006 (XXIX Encontro – Bonito/MS).

ENUNCIADO 124 – A reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do artigo 28 da Lei 11.343/06 em sede de transação penal (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII ENCONTRO - FLORIANÓPOLIS/SC).

8. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do Territórios – TJDFT, instituiu serviço de apoio aos usuários de drogas (Serviço de Atendimento a Usuários de Substâncias Químicas - SERUQ), que é tomado como referência nacional no tratamento judiciário adequado aos usuários de drogas e que está perfeitamente alinhado às medidas alternativas dispostas no art. 28 da Lei e à interpretação normativa expressa pelos enunciados do FONAJE.

9. Cabe, assim, aos juízes dos Juizados Especiais Criminais, nos processos afetos à sua competência, a) dar regular processamento aos feitos cujo objeto seja o porte de droga para uso próprio e, se for o caso, no âmbito do direito penal consensual, b) encaminhar as propostas de transação penal ofertadas pelo Ministério Público e, se aceitas pelo autor do fato c) homologar as transações penais e lhes dar consequência, em sintonia com a política pública de atenção e reinserção social do usuário.

10. Na situação dos autos, não obstante a presença de indícios de autoria e materialidade, o representante do Ministério Público esclareceu que o denunciado não faz jus aos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, conforme informado na cota de ID 20477032.

11. Ante o exposto, e por não avistar falta de justa causa para o exercício da ação penal e para a aplicação das medidas punitivas dispostas no art. 28, da Lei no 11.343/2006, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO, para ANULAR A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A DENÚNCIA E DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO, inclusive com o recebimento da denúncia, se por outro motivo não for rejeitada.

12. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

para anular a decisão que rejeitou a denúncia e determinou o arquivamento do termo circunstanciado, para regular processamento do feito, com recebimento da denúncia se por outro motivo não for rejeitada.

13. Sem custas.