Tribunal: TJDFT
Processo: 0719290-90.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIO MACHADO
Órgão colegiado: CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME COMUM E HEDIONDO OU EQUIPARADO. ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PERCENTAGEM PARA A PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA, MAS NÃO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. LACUNA INVOLUNTÁRIA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. PRINCÍPIO FAVOR REI. RETROAÇÃO DA LEI NOVA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSIÇÃO ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal.

Com a nova redação, a lei passou a exigir o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime do condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal); se, todavia, o sentenciado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o percentual é de 60% (inciso VII).

Há lacuna da lei quanto ao percentual aplicável ao condenado que é reincidente, mas não na prática de crime hediondo ou equiparado. Não se estipulou o percentual a ser aplicado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente genérico, vale dizer, cuja reincidência decorra de crime anteriormente praticado de natureza não hedionda ou equiparada. Havida lacuna há que se preenchê-la. Os mecanismos estão previstos no artigo 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Enquanto o direito processual penal admite a analogia, de forma ampla, o direito penal a repele por força do princípio da legalidade, aceitando-a, excepcionalmente, in bonam partem, em benefício do réu. A analogia in malam partem, por prejudicar o réu, não encontra agasalho no direito penal.

Cuida-se, na espécie, de uma lacuna involuntária em sede de direito penal, execução penal, requisito objetivo para a progressão de regime prisional. Só cabe a analogia in bonam partem, ou seja, a aplicação da norma do inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal. Afasta-se a do inciso VII, por prejudicial ao condenado. Não cabe, portanto, interpretar-se a hipótese como regida pela previsão mais severa, apesar de se saber a intenção inicial de, com o “pacote anticrime”, editar-se lei mais rigorosa.

Como, pela lei anterior, deveria o sentenciado, reincidente, cumprir 3/5 (três quintos) da pena, ou seja, 60% (sessenta por cento), a norma agora aplicável a ele, reincidente mas não em crime hediondo ou equiparado, a do inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal (cumprimento de 40% da pena), é mais favorável e por isso retroage. Configura-se novatio legis in mellius.

Reforça esse entendimento o princípio favor rei, reinante no direito penal.

Os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça, das duas Turmas com competência criminal, têm firmado o entendimento de que, no caso de condenado por crime hediondo ou equiparado, cuja reincidência não seja específica, impõe-se, ante a omissão legislativa, para o fim de cálculo da progressão de regime prisional, o uso da analogia in bonam partem, aplicando-se o percentual previsto para o condenado primário. A 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça alinhou seu entendimento ao da 6a Turma. Não há mais divergência.

Corretos os fundamentos do voto minoritário, que, reconhecendo a novatio legis in mellius, aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal, para a progressão de regime prisional, embora não primário o agravado, mas não reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Embargos infringentes providos.

Inteiro teor:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME COMUM E HEDIONDO OU EQUIPARADO. ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PERCENTAGEM PARA A PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA, MAS NÃO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. LACUNA INVOLUNTÁRIA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. PRINCÍPIO FAVOR REI. RETROAÇÃO DA LEI NOVA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSIÇÃO ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal.

Com a nova redação, a lei passou a exigir o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime do condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal); se, todavia, o sentenciado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o percentual é de 60% (inciso VII).

Há lacuna da lei quanto ao percentual aplicável ao condenado que é reincidente, mas não na prática de crime hediondo ou equiparado. Não se estipulou o percentual a ser aplicado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente genérico, vale dizer, cuja reincidência decorra de crime anteriormente praticado de natureza não hedionda ou equiparada. Havida lacuna há que se preenchê-la. Os mecanismos estão previstos no artigo 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Enquanto o direito processual penal admite a analogia, de forma ampla, o direito penal a repele por força do princípio da legalidade, aceitando-a, excepcionalmente, in bonam partem, em benefício do réu. A analogia in malam partem, por prejudicar o réu, não encontra agasalho no direito penal.

Cuida-se, na espécie, de uma lacuna involuntária em sede de direito penal, execução penal, requisito objetivo para a progressão de regime prisional. Só cabe a analogia in bonam partem, ou seja, a aplicação da norma do inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal. Afasta-se a do inciso VII, por prejudicial ao condenado. Não cabe, portanto, interpretar-se a hipótese como regida pela previsão mais severa, apesar de se saber a intenção inicial de, com o “pacote anticrime”, editar-se lei mais rigorosa.

Como, pela lei anterior, deveria o sentenciado, reincidente, cumprir 3/5 (três quintos) da pena, ou seja, 60% (sessenta por cento), a norma agora aplicável a ele, reincidente mas não em crime hediondo ou equiparado, a do inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal (cumprimento de 40% da pena), é mais favorável e por isso retroage. Configura-se novatio legis in mellius.

Reforça esse entendimento o princípio favor rei, reinante no direito penal.

Os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça, das duas Turmas com competência criminal, têm firmado o entendimento de que, no caso de condenado por crime hediondo ou equiparado, cuja reincidência não seja específica, impõe-se, ante a omissão legislativa, para o fim de cálculo da progressão de regime prisional, o uso da analogia in bonam partem, aplicando-se o percentual previsto para o condenado primário. A 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça alinhou seu entendimento ao da 6a Turma. Não há mais divergência.

Corretos os fundamentos do voto minoritário, que, reconhecendo a novatio legis in mellius, aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal, para a progressão de regime prisional, embora não primário o agravado, mas não reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Embargos infringentes providos.