Tribunal: TJDFT
Processo: 0706253-84.2016.8.07.0016
Órgão julgador: GILMAR TADEU SORIANO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES – NÃO CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se o feito de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para considerar abusiva a cláusula de prorrogação do prazo de entrega do imóvel estipulada em dias úteis, para aplicar a inversão da cláusula penal em favor do consumidor e para condenar o réu no pagamento de lucros cessantes e multa, o que ensejou a interposição do presente recurso.
2. Inexistência de Caso Fortuito
2.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir a apresentação de Licença de Operação do parcelamento de solo do Setor Noroeste para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
2.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito. Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de “Licença de Operação do parcelamento de solo do Setor Noroeste” para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, sobretudo por se tratar de bairro novo, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
2.3 Assim, prometida a entrega do imóvel para o dia 28/02/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 27/08/2013 o prazo de entrega (ID 593425 - Pág. 2). E, entregue o imóvel em 23/10/2013, ficou caracterizado o atraso na entrega um mês e 26 dias (57 dias).
3. Inversão da Cláusula Penal.
3.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
3.2 No contrato, não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula 5.4 do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado entre as partes dispõe que “no caso de haver atraso por parte do promitente comprador no pagamento de qualquer prestação, será cobrada: a) multa contratual de 2% (dois por cento) acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, sobre o valor das prestações em atraso, e atualização monetária conforme cláusula 3.2 (...)” (ID 593425 - Pág. 7).
3.3 Dispõe o art. 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Dessa forma, considerando a orientação vinculante do STJ que afirma ser cláusula penal em regra estabelecida em valor equivalente ao locatício, a melhor interpretação dada à Cláusula 5.4, é de que a inversão da cláusula penal em favor do consumidor implica o pagamento de juros e multa.
3.4 O referido parágrafo prevê incidência de 2% sobre o valor do débito corrigido. No caso, a inadimplência é quanto à entrega do imóvel, sendo o valor deste a base de cálculo para a incidência da multa.
3.5 Com o objetivo de ressarcir o consumidor pelos lucros que deixou de auferir com a locação do imóvel e aplicando-se o entendimento do STJ, justa a reversão da cláusula penal com a interpretação de que devem ser pagos ao consumidor também os juros de mora, no percentual de 1% ao mês sobre o valor do imóvel. Nesse sentido: Acórdão 1191426, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 07/08/2019, publicado no DJE: 13/08/2019.
3.6 Vale ressaltar que, se considerada somente a incidência da multa de 2%, seria indiferente a entrega do imóvel com um ou doze meses de atraso, por exemplo, uma vez que a multa seria sempre a mesma, pois esta não engloba sanção mensal, diferente do aposto na Cláusula 5.4, que prevê a incidência de juros mensais.
3.7. Cumpre destacar que, na Reclamação 0703946-69.2019.8.07.9000, foi decidido que a decisão no Recurso do processo 0730627-04 está coerente com a orientação da Corte Superior. Dessa forma, possível a cumulação de condenação em multa e juros mensais pelo atraso.
3.8 Entretanto, no caso, a sentença não inverteu a totalidade das penalidades previstas na Cláusula 5.4, deixando de aplicar os juros de mora de 1% ao mês. Mas como a parte autora não recorreu da sentença, é o caso de se manter a inversão da cláusula penal nos termos da sentença.
4. Lucros Cessantes
4.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
4.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
4.3 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 593.793,01). Dessa forma, pelos 57 dias de mora da construtora é devida a importância de R$ 5.443,11.
5. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
5.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
5.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel) conforme previsto na Cláusula 5.4 pode ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
5.3 Entretanto, no caso, a sentença não inverteu a totalidade das penalidades previstas na Cláusula 5.4, e deixou de aplicar os juros de mora de 1% ao mês. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal implicaria pagamento de juros mensais de 1%, em contraste com o percentual de 0,5% arbitrado na sentença.
6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
7. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
8. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação.

Inteiro teor:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES – NÃO CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se o feito de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para considerar abusiva a cláusula de prorrogação do prazo de entrega do imóvel estipulada em dias úteis, para aplicar a inversão da cláusula penal em favor do consumidor e para condenar o réu no pagamento de lucros cessantes e multa, o que ensejou a interposição do presente recurso.
2. Inexistência de Caso Fortuito
2.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir a apresentação de Licença de Operação do parcelamento de solo do Setor Noroeste para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
2.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito. Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de “Licença de Operação do parcelamento de solo do Setor Noroeste” para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, sobretudo por se tratar de bairro novo, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
2.3 Assim, prometida a entrega do imóvel para o dia 28/02/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 27/08/2013 o prazo de entrega (ID 593425 - Pág. 2). E, entregue o imóvel em 23/10/2013, ficou caracterizado o atraso na entrega um mês e 26 dias (57 dias).
3. Inversão da Cláusula Penal.
3.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
3.2 No contrato, não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula 5.4 do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado entre as partes dispõe que “no caso de haver atraso por parte do promitente comprador no pagamento de qualquer prestação, será cobrada: a) multa contratual de 2% (dois por cento) acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, sobre o valor das prestações em atraso, e atualização monetária conforme cláusula 3.2 (...)” (ID 593425 - Pág. 7).
3.3 Dispõe o art. 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Dessa forma, considerando a orientação vinculante do STJ que afirma ser cláusula penal em regra estabelecida em valor equivalente ao locatício, a melhor interpretação dada à Cláusula 5.4, é de que a inversão da cláusula penal em favor do consumidor implica o pagamento de juros e multa.
3.4 O referido parágrafo prevê incidência de 2% sobre o valor do débito corrigido. No caso, a inadimplência é quanto à entrega do imóvel, sendo o valor deste a base de cálculo para a incidência da multa.
3.5 Com o objetivo de ressarcir o consumidor pelos lucros que deixou de auferir com a locação do imóvel e aplicando-se o entendimento do STJ, justa a reversão da cláusula penal com a interpretação de que devem ser pagos ao consumidor também os juros de mora, no percentual de 1% ao mês sobre o valor do imóvel. Nesse sentido: Acórdão 1191426, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 07/08/2019, publicado no DJE: 13/08/2019.
3.6 Vale ressaltar que, se considerada somente a incidência da multa de 2%, seria indiferente a entrega do imóvel com um ou doze meses de atraso, por exemplo, uma vez que a multa seria sempre a mesma, pois esta não engloba sanção mensal, diferente do aposto na Cláusula 5.4, que prevê a incidência de juros mensais.
3.7. Cumpre destacar que, na Reclamação 0703946-69.2019.8.07.9000, foi decidido que a decisão no Recurso do processo 0730627-04 está coerente com a orientação da Corte Superior. Dessa forma, possível a cumulação de condenação em multa e juros mensais pelo atraso.
3.8 Entretanto, no caso, a sentença não inverteu a totalidade das penalidades previstas na Cláusula 5.4, deixando de aplicar os juros de mora de 1% ao mês. Mas como a parte autora não recorreu da sentença, é o caso de se manter a inversão da cláusula penal nos termos da sentença.
4. Lucros Cessantes
4.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
4.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
4.3 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 593.793,01). Dessa forma, pelos 57 dias de mora da construtora é devida a importância de R$ 5.443,11.
5. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
5.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
5.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel) conforme previsto na Cláusula 5.4 pode ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
5.3 Entretanto, no caso, a sentença não inverteu a totalidade das penalidades previstas na Cláusula 5.4, e deixou de aplicar os juros de mora de 1% ao mês. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal implicaria pagamento de juros mensais de 1%, em contraste com o percentual de 0,5% arbitrado na sentença.
6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
7. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
8. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação.