Tribunal: TJDFT
Processo: 0700847-03.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO A COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF.
3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do c. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese.
4. Tratando-se o ato impugnado de cobrança de tributo, de trato sucessivo, o "justo receio" renova-se enquanto a ilegalidade puder ser perpetrada, de modo que não há o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração.
5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora.
6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF).
8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 22/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento do pelo e. STF, em 24/2/2021.
9. Conforme enunciado da Súmula no 213 do c. STJ “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. O direito à compensação decorre de provimento de natureza meramente declaratória, cujos efeitos serão posteriores ao trânsito em julgado, e se dará na esfera administrativa, sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e não providas.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO A COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF.
3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do c. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese.
4. Tratando-se o ato impugnado de cobrança de tributo, de trato sucessivo, o "justo receio" renova-se enquanto a ilegalidade puder ser perpetrada, de modo que não há o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração.
5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora.
6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF).
8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 22/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento do pelo e. STF, em 24/2/2021.
9. Conforme enunciado da Súmula no 213 do c. STJ “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. O direito à compensação decorre de provimento de natureza meramente declaratória, cujos efeitos serão posteriores ao trânsito em julgado, e se dará na esfera administrativa, sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e não providas.