Tribunal: TJDFT
Processo: 0700987-37.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquotaa qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei no 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte.
2. De acordo com as competências descritas no Decreto Distrital n. 35.565/ 2014, o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do DF encontra-se legitimado a compor o polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obstar a cobrança do ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (DIFAL) em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais do Distrito Federal.
3. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL.
4. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015.
5. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015.
7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou.
8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.
9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
10. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquotaa qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei no 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte.
2. De acordo com as competências descritas no Decreto Distrital n. 35.565/ 2014, o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do DF encontra-se legitimado a compor o polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obstar a cobrança do ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (DIFAL) em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais do Distrito Federal.
3. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL.
4. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015.
5. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015.
7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou.
8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.
9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
10. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.