Tribunal: TJDFT
Processo: 0708597-95.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (204) PROCESSO: 0708597-95.2017.8.07.0018 AGRAVANTE: NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. contra decisão desta Presidência (ID 28437824) que rejeitou os embargos de declaração. Para tanto, se limita a reiterar os argumentos já lançados em outras oportunidades (ID 9906090, ID 11817124, ID 27580963, ID 27875529) no sentido de que a matéria em debate nos autos se assemelha ao representativo do Tema 1.093 e não ao do Tema 517, que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário. Acrescenta que o § 9o do artigo 1.037 do Código de Processo Civil faculta, e não obriga, a parte se insurgir com relação à aplicação do regime dos precedentes, por meio do requerimento de distinção, razão pela qual não haveria que se falar no instituto da preclusão. Nesse contexto, pugna pelo provimento do agravo interno para que o parâmetro a ser utilizado para fins de observância da sistemática seja a tese fixada no Tema 1.093. É o relatório. Para análise do recurso, oportuno relembrar trechos da trajetória processual dos autos. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de ID 9591988, devolveu o feito à origem para fins de cumprimento do rito dos repetitivos, tendo em vista a afetação do RE 970.821 (Tema 517). Passo seguinte, foi sobrestado o recurso extraordinário (ID 9668016), o que ensejou a formulação do requerimento de distinção dirigido ao Desembargador Relator do acórdão recorrido, proferido neste TJDFT. Ao resolvê-lo, o Desembargador Relator concluiu que “não há distinção entre a questão decidida neste processo e aquela a ser enfrentada pelo RE 970.821 (Tema 517)” (ID 10259041). Tal desfecho não foi objeto de insurgência pela ora agravante, conforme se verifica na certidão de ID 11260908. Ato contínuo, com amparo na mesma alegação, a recorrente apresentou as petições de ID 11817124 e de ID 27580693, endereçadas a esta Presidência, respondidas por meio dos despachos de ID 11857442 e de ID 27621566, respectivamente. Opôs os embargos de declaração de ID 27875529, cuja rejeição ensejou a interposição do presente agravo interno. Razão não assiste à agravante. Como dito em outras ocasiões: a) o atrelamento dos autos à matéria contemplada pelo Tema 517 se deu por meio de determinação do STF (ID 27621566); b) o comando de sobrestamento oriundo da Corte Suprema restou ratificado pelo Desembargador Relator do acórdão recorrido na ocasião da resolução do requerimento de distinção (ID 10259041); c) a via adequada para fins de questionamento do desfecho do requerimento é o agravo interno endereçado ao órgão julgador prolator do acórdão impugnado (artigo 1.037, § 13, inciso II, do CPC), e não à Presidência, e, não obstante a insurgência à observância do rito seja facultativa, a sua não realização permite a compreensão de acatamento do decidido. Diante de tais fundamentos, com fundamento no artigo 932, inciso III, do CPC, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, por ser manifestamente inadmissível. De outro lado, verifica-se que o acórdão paradigma do Tema 517 do Supremo Tribunal Federal foi publicado, restando ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 19/8/2021) (g.n.). No mesmo sentido a Terceira Turma Cível concluiu que (ID 5334958): (...) II- Lado outro não resta verificada a inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS, ainda que empresa optante pelo regime de tributação instituído pela Lei Complementar no 123/2006, alterada pela Lei Complementar no 128/2008 (Simples Nacional), uma vez que a LC 123/2006 estabelece que o ICMS recolhido mensalmente pela guia única do Simples não exclui a obrigatoriedade de recolher o diferencial do ICMS devido nas aquisições de bens e mercadorias a outros Estados. (...) Do trecho transcrito, verifica-se que o acórdão recorrido coincide com a orientação firmada pelo STF, razão pela qual, no ponto em questão, consoante previsão do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Em outro sentido, cumpre registrar que, em suas razões recursais, NET+PHONE aborda outros temas que não foram analisados sob a óptica do regime dos precedentes. Assim, considerando as limitações de competência para apreciar referidas questões, a teor do disposto no artigo 1.042 do CPC, submeto à apreciação da Corte Suprema a pretensão deduzida pela parte para eventual exame do recurso excepcional. Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (204) PROCESSO: 0708597-95.2017.8.07.0018 AGRAVANTE: NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. contra decisão desta Presidência (ID 28437824) que rejeitou os embargos de declaração. Para tanto, se limita a reiterar os argumentos já lançados em outras oportunidades (ID 9906090, ID 11817124, ID 27580963, ID 27875529) no sentido de que a matéria em debate nos autos se assemelha ao representativo do Tema 1.093 e não ao do Tema 517, que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário. Acrescenta que o § 9o do artigo 1.037 do Código de Processo Civil faculta, e não obriga, a parte se insurgir com relação à aplicação do regime dos precedentes, por meio do requerimento de distinção, razão pela qual não haveria que se falar no instituto da preclusão. Nesse contexto, pugna pelo provimento do agravo interno para que o parâmetro a ser utilizado para fins de observância da sistemática seja a tese fixada no Tema 1.093. É o relatório. Para análise do recurso, oportuno relembrar trechos da trajetória processual dos autos. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de ID 9591988, devolveu o feito à origem para fins de cumprimento do rito dos repetitivos, tendo em vista a afetação do RE 970.821 (Tema 517). Passo seguinte, foi sobrestado o recurso extraordinário (ID 9668016), o que ensejou a formulação do requerimento de distinção dirigido ao Desembargador Relator do acórdão recorrido, proferido neste TJDFT. Ao resolvê-lo, o Desembargador Relator concluiu que “não há distinção entre a questão decidida neste processo e aquela a ser enfrentada pelo RE 970.821 (Tema 517)” (ID 10259041). Tal desfecho não foi objeto de insurgência pela ora agravante, conforme se verifica na certidão de ID 11260908. Ato contínuo, com amparo na mesma alegação, a recorrente apresentou as petições de ID 11817124 e de ID 27580693, endereçadas a esta Presidência, respondidas por meio dos despachos de ID 11857442 e de ID 27621566, respectivamente. Opôs os embargos de declaração de ID 27875529, cuja rejeição ensejou a interposição do presente agravo interno. Razão não assiste à agravante. Como dito em outras ocasiões: a) o atrelamento dos autos à matéria contemplada pelo Tema 517 se deu por meio de determinação do STF (ID 27621566); b) o comando de sobrestamento oriundo da Corte Suprema restou ratificado pelo Desembargador Relator do acórdão recorrido na ocasião da resolução do requerimento de distinção (ID 10259041); c) a via adequada para fins de questionamento do desfecho do requerimento é o agravo interno endereçado ao órgão julgador prolator do acórdão impugnado (artigo 1.037, § 13, inciso II, do CPC), e não à Presidência, e, não obstante a insurgência à observância do rito seja facultativa, a sua não realização permite a compreensão de acatamento do decidido. Diante de tais fundamentos, com fundamento no artigo 932, inciso III, do CPC, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, por ser manifestamente inadmissível. De outro lado, verifica-se que o acórdão paradigma do Tema 517 do Supremo Tribunal Federal foi publicado, restando ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 19/8/2021) (g.n.). No mesmo sentido a Terceira Turma Cível concluiu que (ID 5334958): (...) II- Lado outro não resta verificada a inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS, ainda que empresa optante pelo regime de tributação instituído pela Lei Complementar no 123/2006, alterada pela Lei Complementar no 128/2008 (Simples Nacional), uma vez que a LC 123/2006 estabelece que o ICMS recolhido mensalmente pela guia única do Simples não exclui a obrigatoriedade de recolher o diferencial do ICMS devido nas aquisições de bens e mercadorias a outros Estados. (...) Do trecho transcrito, verifica-se que o acórdão recorrido coincide com a orientação firmada pelo STF, razão pela qual, no ponto em questão, consoante previsão do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Em outro sentido, cumpre registrar que, em suas razões recursais, NET+PHONE aborda outros temas que não foram analisados sob a óptica do regime dos precedentes. Assim, considerando as limitações de competência para apreciar referidas questões, a teor do disposto no artigo 1.042 do CPC, submeto à apreciação da Corte Suprema a pretensão deduzida pela parte para eventual exame do recurso excepcional. Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019