Tribunal: TJDFT
Processo: 0706932-39.2020.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO: COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL – DIFAL (TEMA 517 DO STF). INAPLICÁVEIS OS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NO CONVÊNIO ICMS 93 DO CONFAZ. COBRANÇA REGULAR. NÃO CONFIGURADA A OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR. RECURSO PROVIDO.
I. Ação ajuizada pela contribuinte (empresa atuante no comércio varejista de calçados), em que pretende a repetição do indébito relativa ao pagamento de ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal 123/2006, “o chamado DIFAL”. Recurso do Distrito Federal contra sentença de procedência.
II. O recorrente sustenta, em síntese, que: (a) a requerente “faz referência à cobrança prevista na Lei Distrital no 5.558/2015, misturando em seus argumentos questões alusivas à cobrança de diferencial de alíquotas com base na Emenda Constitucional no 87/2015”; (b) “o DIFAL discutido nestes autos refere-se às operações de compra e venda que destinem mercadorias a contribuinte do ICMS, não consumidor final, vale dizer, nas operações em que a cadeira de comercialização terá continuidade, com a revenda da mercadoria”; (c) “o caso dos autos refere-se à cobrança de DIFAL de ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional”, o que atrairia a incidência do tema 517 e não do tema 1.093, ambos do STF, conforme fundamentado em sentença; (d) “o Simples Nacional é um regime opcional, que dispõe de regras próprias, previstas na LC 123/2006, e entre elas a vedação ao aproveitamento de créditos”; (e) não se pode admitir que “o contribuinte se valha de um sistema híbrido, colhendo apenas o melhor de cada um dos sistemas que o compõem (normal e Simples Nacional), ou seja, que se beneficie de alíquotas de saída reduzidas e ainda do aproveitamento dos créditos fiscais das entradas”; (f) “a discussão aqui travada refere-se exclusivamente à LC 123/2006 e aos termos da Lei Distrital 5.558/2015, nada se relacionando ao Convênio ICMS 93/2015”, uma vez que “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS (e que está atrelado aos termos da EC 87/2015), o qual, em sua Cláusula Nona, estendia a obrigação às empresas optantes pelo Simples Nacional”.
III. Pois bem. É certo que a LC 123/2006 ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece a viabilidade de cobrança de forma separada e antecipada do ICMS (DIFAL) às empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como a inviabilidade de compensação do imposto, consoante art. 13, §1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h” c/c art. 23.
IV. Acresce-se que, nos termos do art. 20-A da Lei Distrital 5.558/2015 (vigente à época): É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006. § 1o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto. § 2o O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.
V. No caso concreto, as provas evidenciam que a requerente/recorrida é empresa optante pelo Simples Nacional, atuante no comércio varejista de calçados, cujas cobranças impugnadas seriam a título de “ICMS, Diferencial de Alíquota conforme Lei no. 5558/2015” (ID. 26137597).
VI. Nesse ponto, deve prevalecer a tese firmada pela Suprema Corte, em tema com repercussão geral, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF, Tema 517, RE 970821).
VII. Lado outro, como bem pontuado pelo recorrente, o objeto da lide não guarda correspondência ao diferencial de alíquota cobrado com fundamento na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio ICMS 93 do CONFAZ, pois difere daquele previsto na LC 123/2006 e na Lei Distrital 5.558/2015, uma vez que não se trata de operações de venda para consumidor final, não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade da federação (comércio eletrônico), mas de operações de compra de mercadorias para comercialização por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional (TJDFT: 3a Turma Cível, Acórdão 1173953, DJe: 10/06/2019).
VIII. Desse modo, não se verifica qualquer irregularidade nas cobranças do DIFAL de ICMS realizadas pelo Fisco à requerente, de sorte que não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes pelo regime de arrecadação do Simples Nacional. Precedentes (mutatis mutandis) no âmbito do STJ (EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016), e no âmbito do TJDFT (3a Turma Cível, acórdão 1299338, DJE: 18/11/2020; 6a Turma Cível, acórdão 1195355, DJE: 27/8/2019; 8a Turma Cível, acórdão 1176162, DJE: 18/6/2019; 1a Turma Recursal, acórdão 1182191, DJe: 8/7/2019; 2a Turma Recursal, acórdão 1153390, DJe: 22/2/2019).
IX. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem condenação em custas processuais nem honorários advocatícios (Lei 9.099/95, artigos 46 e 55).

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO: COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL – DIFAL (TEMA 517 DO STF). INAPLICÁVEIS OS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NO CONVÊNIO ICMS 93 DO CONFAZ. COBRANÇA REGULAR. NÃO CONFIGURADA A OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR. RECURSO PROVIDO.
I. Ação ajuizada pela contribuinte (empresa atuante no comércio varejista de calçados), em que pretende a repetição do indébito relativa ao pagamento de ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal 123/2006, “o chamado DIFAL”. Recurso do Distrito Federal contra sentença de procedência.
II. O recorrente sustenta, em síntese, que: (a) a requerente “faz referência à cobrança prevista na Lei Distrital no 5.558/2015, misturando em seus argumentos questões alusivas à cobrança de diferencial de alíquotas com base na Emenda Constitucional no 87/2015”; (b) “o DIFAL discutido nestes autos refere-se às operações de compra e venda que destinem mercadorias a contribuinte do ICMS, não consumidor final, vale dizer, nas operações em que a cadeira de comercialização terá continuidade, com a revenda da mercadoria”; (c) “o caso dos autos refere-se à cobrança de DIFAL de ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional”, o que atrairia a incidência do tema 517 e não do tema 1.093, ambos do STF, conforme fundamentado em sentença; (d) “o Simples Nacional é um regime opcional, que dispõe de regras próprias, previstas na LC 123/2006, e entre elas a vedação ao aproveitamento de créditos”; (e) não se pode admitir que “o contribuinte se valha de um sistema híbrido, colhendo apenas o melhor de cada um dos sistemas que o compõem (normal e Simples Nacional), ou seja, que se beneficie de alíquotas de saída reduzidas e ainda do aproveitamento dos créditos fiscais das entradas”; (f) “a discussão aqui travada refere-se exclusivamente à LC 123/2006 e aos termos da Lei Distrital 5.558/2015, nada se relacionando ao Convênio ICMS 93/2015”, uma vez que “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS (e que está atrelado aos termos da EC 87/2015), o qual, em sua Cláusula Nona, estendia a obrigação às empresas optantes pelo Simples Nacional”.
III. Pois bem. É certo que a LC 123/2006 ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece a viabilidade de cobrança de forma separada e antecipada do ICMS (DIFAL) às empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como a inviabilidade de compensação do imposto, consoante art. 13, §1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h” c/c art. 23.
IV. Acresce-se que, nos termos do art. 20-A da Lei Distrital 5.558/2015 (vigente à época): É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006. § 1o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto. § 2o O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.
V. No caso concreto, as provas evidenciam que a requerente/recorrida é empresa optante pelo Simples Nacional, atuante no comércio varejista de calçados, cujas cobranças impugnadas seriam a título de “ICMS, Diferencial de Alíquota conforme Lei no. 5558/2015” (ID. 26137597).
VI. Nesse ponto, deve prevalecer a tese firmada pela Suprema Corte, em tema com repercussão geral, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF, Tema 517, RE 970821).
VII. Lado outro, como bem pontuado pelo recorrente, o objeto da lide não guarda correspondência ao diferencial de alíquota cobrado com fundamento na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio ICMS 93 do CONFAZ, pois difere daquele previsto na LC 123/2006 e na Lei Distrital 5.558/2015, uma vez que não se trata de operações de venda para consumidor final, não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade da federação (comércio eletrônico), mas de operações de compra de mercadorias para comercialização por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional (TJDFT: 3a Turma Cível, Acórdão 1173953, DJe: 10/06/2019).
VIII. Desse modo, não se verifica qualquer irregularidade nas cobranças do DIFAL de ICMS realizadas pelo Fisco à requerente, de sorte que não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes pelo regime de arrecadação do Simples Nacional. Precedentes (mutatis mutandis) no âmbito do STJ (EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016), e no âmbito do TJDFT (3a Turma Cível, acórdão 1299338, DJE: 18/11/2020; 6a Turma Cível, acórdão 1195355, DJE: 27/8/2019; 8a Turma Cível, acórdão 1176162, DJE: 18/6/2019; 1a Turma Recursal, acórdão 1182191, DJe: 8/7/2019; 2a Turma Recursal, acórdão 1153390, DJe: 22/2/2019).
IX. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem condenação em custas processuais nem honorários advocatícios (Lei 9.099/95, artigos 46 e 55).