Tribunal: TJDFT
Processo: 0704913-60.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUAS APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICÁVEL. EFEITOS IMEDIATOS A AÇÕES JÁ EM CURSO. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO DO AUTOR PROVIDO. APELO DO RÉU IMPROVIDO.

Sinopse fática: "A controvérsia do Mandamus reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS no âmbito Distrital".

1. Apelações interpostas contra sentença que, em sede de mandado de segurança preventivo, reconheceu a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento da ação. 1.1. Em seu apelo, o impetrante requer a reforma da sentença para que seus efeitos alcancem também as operações praticadas antes do ajuizamento da ação. Afirma que no julgamento do Tema 1093 do STJ foram ressalvados da modulação de efeitos os processos em curso, com é o caso em tela. 1.2. Em seu recurso, o Distrito Federal requer que seja suspenso o processo até o trânsito em julgado do RE 1.287.019 (Tema 1093) e, após, que seja reformada a sentença para denegar a segurança.

2. Da suspensão do feito. 2.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste TJDFT é pacífica no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado da demanda com repercussão geral reconhecida para aplicação de seus efeitos. 2.2. Precedente do STJ: “(...)III - Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou com repercussão geral. Precedentes" (STJ, AgInt no PUIL 1.494/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/09/2020). IV - Agravo interno improvido.” (AgInt no MS 24273 / DF, Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJE 09/04/2021).

3. Do mérito. 3.1. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.2. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). 3.3. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 3.4. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 3.5. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.

4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.

5. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.

6. Os aspectos gerais do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS encontram-se disciplinados na Lei Complementar no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 6.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 6.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093.

7. Há que se consignar que o Tema 1.093 foi julgado no dia 24/02/2021, data em que a presente demanda já estava em curso, porquanto foi ajuizada em 27/07/2020, de modo que o feito enquadra-se na determinação de aplicação imediata dos efeitos do julgado de repercussão geral. 7.1. Precedente deste TJDFT: “(...) 3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. 4. No caso concreto, tendo sido proposta a ação em data anterior, os efeitos do julgado em repercussão geral se aplicam de forma imediata.” (07070926420208070018, Rel. Ana Cantarino, 5a Turma Cível, DJE: 02/08/2021).

8. Segurança Concedida. Apelo do autor provido. Apelo do réu improvido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUAS APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICÁVEL. EFEITOS IMEDIATOS A AÇÕES JÁ EM CURSO. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO DO AUTOR PROVIDO. APELO DO RÉU IMPROVIDO.

Sinopse fática: "A controvérsia do Mandamus reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS no âmbito Distrital".

1. Apelações interpostas contra sentença que, em sede de mandado de segurança preventivo, reconheceu a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento da ação. 1.1. Em seu apelo, o impetrante requer a reforma da sentença para que seus efeitos alcancem também as operações praticadas antes do ajuizamento da ação. Afirma que no julgamento do Tema 1093 do STJ foram ressalvados da modulação de efeitos os processos em curso, com é o caso em tela. 1.2. Em seu recurso, o Distrito Federal requer que seja suspenso o processo até o trânsito em julgado do RE 1.287.019 (Tema 1093) e, após, que seja reformada a sentença para denegar a segurança.

2. Da suspensão do feito. 2.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste TJDFT é pacífica no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado da demanda com repercussão geral reconhecida para aplicação de seus efeitos. 2.2. Precedente do STJ: “(...)III - Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou com repercussão geral. Precedentes" (STJ, AgInt no PUIL 1.494/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/09/2020). IV - Agravo interno improvido.” (AgInt no MS 24273 / DF, Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJE 09/04/2021).

3. Do mérito. 3.1. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.2. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). 3.3. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 3.4. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 3.5. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.

4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.

5. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.

6. Os aspectos gerais do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS encontram-se disciplinados na Lei Complementar no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 6.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 6.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093.

7. Há que se consignar que o Tema 1.093 foi julgado no dia 24/02/2021, data em que a presente demanda já estava em curso, porquanto foi ajuizada em 27/07/2020, de modo que o feito enquadra-se na determinação de aplicação imediata dos efeitos do julgado de repercussão geral. 7.1. Precedente deste TJDFT: “(...) 3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. 4. No caso concreto, tendo sido proposta a ação em data anterior, os efeitos do julgado em repercussão geral se aplicam de forma imediata.” (07070926420208070018, Rel. Ana Cantarino, 5a Turma Cível, DJE: 02/08/2021).

8. Segurança Concedida. Apelo do autor provido. Apelo do réu improvido.