Tribunal: TJDFT
Processo: 0704631-22.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0704631-22.2020.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: DANIEL DE SOUSA TOLEDO BIDU RECORRIDO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF DECISÃO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte autora, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. SEM PRELIMINARES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso. 2. A parte autora se insurge contra a sentença do 2o Juizado Especial de Fazenda Pública que julgou improcedente pedido para seja determinado ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Transporte Metroferroviário (OTM) da Companhia do Metropolitano do DF. As contrarrazões não foram apresentadas. Parte autora beneficiária da gratuidade de justiça. 3. Em seu recurso, o autor alegou que foi aprovado em concurso público para o referido cargo na posição no 253a, cujo edital previa o preenchimento imediato de 86 vagas e formação de cadastro de reserva. Afirmou que o concurso foi homologado em 17 de Dezembro de 2014 e não foi nomeado. Arguiu que, contudo, o recorrido se utiliza de mão de obra terceirizada para suprir a falta de servidores, contratando terceirizados desde 2010 até a data hoje por meio de contratos/termos aditivos, sempre com a mesma empresa. 4. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I. quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II. quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 5. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI - Supremo Tribunal Federal. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital (86), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração. 6. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração. 7. Portanto, não há que se falar que os cargos públicos foram preenchidos por agentes terceirizados, tampouco há que se falar em preterição. 8. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, com o surgimento de novas vagas para o cargo ou aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital somente exsurge com a demonstração cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte do Poder Público, o que é caracterizado pelo comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. STF: tema 784 da repercussão geral (Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame) - leading case no RE 837.311 RG/PI, Rel. Ministro Luiz Fux. 2. No caso, o recorrente obteve aprovação fora do número de vagas em concurso público, regido pelo Edital no 1 - Metrô-DF, de dezembro de 2013, para provimento do cargo de Profissional de Segurança Metroviário (PSO). Sustenta nas razões recursais o direito subjetivo à nomeação com base na necessidade pela empresa pública de serviço de segurança, sob o fundamento de que houve licitação para a contratação de terceirizados, prestadores de serviços de vigilância armada e desarmada. Todavia, razão não lhe assiste, à míngua de prova cabal da sua preterição como candidato. 2.1. A licitação promovida pela empresa pública, por si só, não se presta a comprovar necessidade de nomeação dos candidatos para o cargo de PSO, nos termos do entendimento da Suprema Corte. Isso porque não há demonstração nos autos da inequívoca semelhança entre as atribuições dos seguranças terceirizados e dos empregados públicos, o que inviabiliza qualquer conclusão no sentido de que a contratação dos primeiros evidencia a necessidade dos segundos. Tampouco o cotejo probatório permite afirmar que da exclusão dos terceirizados surgiriam novas vagas, uma vez que, frisa-se, não restou demonstrada a identidade entre as respectivas atribuições. 2.2. Note-se que sequer consta nas atribuições do cargo de PSO (f. 20) a prestação de serviço de segurança armada, a qual é objeto da licitação à f. 51/60. Além disso, verifica-se que a referida licitação ocorreu anteriormente ao certame (abril de 2010), o que também revela ausência de mínima verossimilhança para se concluir que houve preterição do recorrente. 3. Já a juntada extemporânea de documentos em sede recursal não é admitida por não se tratar de prova nova (art. 435 do CPC/2015). Assim não podem ser conhecidas das reportagens à f. 122 e 123, trazidas apenas com as razões recursais, em face de preclusão. 4. Recurso conhecido e não provido. Acórdão lavrado na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95. 5. O recorrente vencido é condenado ao pagamento das custas processuais, porém, não é condenado ao pagamento dos honorários advocatícios porque a parte recorrida não apresentou razões de contrariedade ao recurso. A exigibilidade das custas ficará suspensa no prazo do artigo 98, § 3o, do CPC/2015, em razão da gratuidade de justiça. (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL, data de julgamento: 2/8/2016, publicado no DJE: 9/8/2016. Pág.: 346/355)”. 9. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 10. Sem condenação em honorários advocatícios em razão da ausência de contrarrazões. 11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei 9.099/95.” “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES NÃO CARACTERIZADAS. INCONFORMISMO QUANTO A TESE ADOTADA. REJULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1, Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do Recurso. 2. O recorrente interpôs Embargos de Declaração com efeitos modificativos e com fins de prequestionamento, em face do Acórdão, ID 25938255, que negou provimento ao recurso. Alegando que houve omissão a um dos argumentos trazidos, qual seja: “A obrigação de nomear os aprovados em razão da aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes”. O Embargado não apresentou manifestação, certidão ID 26997436. 3. Os Embargos de Declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento. 4. No presente caso, não se configura o vício alegado, pretendendo a parte embargante, na realidade, o revolvimento da matéria já apreciada no Acórdão. Assentado na doutrina e jurisprudência que, não há vício se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador, ainda que suscintamente. 5. Mesmo na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento da questão legal ou constitucional, é pacífico o entendimento de que é incabível a interposição de embargos de declaração se não estiverem presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado. 6. Desse modo, o Acórdão expressamente decide que: "4. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I. quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II. quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 7. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI - Supremo Tribunal Federal. O caso não se encaixa nas exigências acima, porque o embargante não foi aprovado dentro no número de vagas do edital (86), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração. 8. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.” O recorrente alega violação ao art. 37, II e IV da CRFB, por ter o acórdão recorrido não declarado a existência de alegada preterição praticado pelo Metro – DF ao ter convocado terceirizados para atividades que exijam o poder de império de autoridade do poder público. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado em razão de a parte ser beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O recurso extraordinário não merece ser admitido. O dispositivo constitucional alegadamente violado (art. 37, IV da CRFB) não foi prequestionado, uma vez que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz de tais dispositivos (ARE 1009844 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 20/9/2017). Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. Tem-se ainda que o STF fixou o Tema 784 no âmbito do Recurso Extraordinário no 837.311 em sede de Repercussão Geral, nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Ademais, a premissa fática estabilizada no Acórdão vai em direção oposta à tese defendida pela parte recorrente, isso porque a Turma Recursal concluiu que “6. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.” O Acórdão, ainda, cita outro precedente, em hipótese idêntica ao caso dos autos, que fundamenta a inexistência de preterição, nos seguintes termos: “2. No caso, o recorrente obteve aprovação fora do número de vagas em concurso público, regido pelo Edital no 1 - Metrô-DF, de dezembro de 2013, para provimento do cargo de Profissional de Segurança Metroviário (PSO). Sustenta nas razões recursais o direito subjetivo à nomeação com base na necessidade pela empresa pública de serviço de segurança, sob o fundamento de que houve licitação para a contratação de terceirizados, prestadores de serviços de vigilância armada e desarmada. Todavia, razão não lhe assiste, à míngua de prova cabal da sua preterição como candidato. 2.1. A licitação promovida pela empresa pública, por si só, não se presta a comprovar necessidade de nomeação dos candidatos para o cargo de PSO, nos termos do entendimento da Suprema Corte. Isso porque não há demonstração nos autos da inequívoca semelhança entre as atribuições dos seguranças terceirizados e dos empregados públicos, o que inviabiliza qualquer conclusão no sentido de que a contratação dos primeiros evidencia a necessidade dos segundos. Tampouco o cotejo probatório permite afirmar que da exclusão dos terceirizados surgiriam novas vagas, uma vez que, frisa-se, não restou demonstrada a identidade entre as respectivas atribuições. 2.2. Note-se que sequer consta nas atribuições do cargo de PSO (f. 20) a prestação de serviço de segurança armada, a qual é objeto da licitação à f. 51/60. Além disso, verifica-se que a referida licitação ocorreu anteriormente ao certame (abril de 2010), o que também revela ausência de mínima verossimilhança para se concluir que houve preterição do recorrente. 3. Já a juntada extemporânea de documentos em sede recursal não é admitida por não se tratar de prova nova (art. 435 do CPC/2015). Assim não podem ser conhecidas das reportagens à f. 122 e 123, trazidas apenas com as razões recursais, em face de preclusão.” A comprovação de que a contratação de que os servidores temporários estavam em dissonância com o fixado no Tema 612 de Repercussão Geral, apto a caracterizar a preterição que enseje direito subjetivo à nomeação, envolve o revolvimento de fatos e provas, vedado pelo enunciado no 279 de Súmula de Jurisprudência do STF. ANTE O EXPOSTO, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a” e V do CPC. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 17 de setembro de 2021. ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0704631-22.2020.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: DANIEL DE SOUSA TOLEDO BIDU RECORRIDO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF DECISÃO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte autora, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. SEM PRELIMINARES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso. 2. A parte autora se insurge contra a sentença do 2o Juizado Especial de Fazenda Pública que julgou improcedente pedido para seja determinado ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Transporte Metroferroviário (OTM) da Companhia do Metropolitano do DF. As contrarrazões não foram apresentadas. Parte autora beneficiária da gratuidade de justiça. 3. Em seu recurso, o autor alegou que foi aprovado em concurso público para o referido cargo na posição no 253a, cujo edital previa o preenchimento imediato de 86 vagas e formação de cadastro de reserva. Afirmou que o concurso foi homologado em 17 de Dezembro de 2014 e não foi nomeado. Arguiu que, contudo, o recorrido se utiliza de mão de obra terceirizada para suprir a falta de servidores, contratando terceirizados desde 2010 até a data hoje por meio de contratos/termos aditivos, sempre com a mesma empresa. 4. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I. quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II. quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 5. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI - Supremo Tribunal Federal. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital (86), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração. 6. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração. 7. Portanto, não há que se falar que os cargos públicos foram preenchidos por agentes terceirizados, tampouco há que se falar em preterição. 8. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, com o surgimento de novas vagas para o cargo ou aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital somente exsurge com a demonstração cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte do Poder Público, o que é caracterizado pelo comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. STF: tema 784 da repercussão geral (Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame) - leading case no RE 837.311 RG/PI, Rel. Ministro Luiz Fux. 2. No caso, o recorrente obteve aprovação fora do número de vagas em concurso público, regido pelo Edital no 1 - Metrô-DF, de dezembro de 2013, para provimento do cargo de Profissional de Segurança Metroviário (PSO). Sustenta nas razões recursais o direito subjetivo à nomeação com base na necessidade pela empresa pública de serviço de segurança, sob o fundamento de que houve licitação para a contratação de terceirizados, prestadores de serviços de vigilância armada e desarmada. Todavia, razão não lhe assiste, à míngua de prova cabal da sua preterição como candidato. 2.1. A licitação promovida pela empresa pública, por si só, não se presta a comprovar necessidade de nomeação dos candidatos para o cargo de PSO, nos termos do entendimento da Suprema Corte. Isso porque não há demonstração nos autos da inequívoca semelhança entre as atribuições dos seguranças terceirizados e dos empregados públicos, o que inviabiliza qualquer conclusão no sentido de que a contratação dos primeiros evidencia a necessidade dos segundos. Tampouco o cotejo probatório permite afirmar que da exclusão dos terceirizados surgiriam novas vagas, uma vez que, frisa-se, não restou demonstrada a identidade entre as respectivas atribuições. 2.2. Note-se que sequer consta nas atribuições do cargo de PSO (f. 20) a prestação de serviço de segurança armada, a qual é objeto da licitação à f. 51/60. Além disso, verifica-se que a referida licitação ocorreu anteriormente ao certame (abril de 2010), o que também revela ausência de mínima verossimilhança para se concluir que houve preterição do recorrente. 3. Já a juntada extemporânea de documentos em sede recursal não é admitida por não se tratar de prova nova (art. 435 do CPC/2015). Assim não podem ser conhecidas das reportagens à f. 122 e 123, trazidas apenas com as razões recursais, em face de preclusão. 4. Recurso conhecido e não provido. Acórdão lavrado na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95. 5. O recorrente vencido é condenado ao pagamento das custas processuais, porém, não é condenado ao pagamento dos honorários advocatícios porque a parte recorrida não apresentou razões de contrariedade ao recurso. A exigibilidade das custas ficará suspensa no prazo do artigo 98, § 3o, do CPC/2015, em razão da gratuidade de justiça. (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL, data de julgamento: 2/8/2016, publicado no DJE: 9/8/2016. Pág.: 346/355)”. 9. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 10. Sem condenação em honorários advocatícios em razão da ausência de contrarrazões. 11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei 9.099/95.” “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES NÃO CARACTERIZADAS. INCONFORMISMO QUANTO A TESE ADOTADA. REJULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1, Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do Recurso. 2. O recorrente interpôs Embargos de Declaração com efeitos modificativos e com fins de prequestionamento, em face do Acórdão, ID 25938255, que negou provimento ao recurso. Alegando que houve omissão a um dos argumentos trazidos, qual seja: “A obrigação de nomear os aprovados em razão da aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes”. O Embargado não apresentou manifestação, certidão ID 26997436. 3. Os Embargos de Declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento. 4. No presente caso, não se configura o vício alegado, pretendendo a parte embargante, na realidade, o revolvimento da matéria já apreciada no Acórdão. Assentado na doutrina e jurisprudência que, não há vício se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador, ainda que suscintamente. 5. Mesmo na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento da questão legal ou constitucional, é pacífico o entendimento de que é incabível a interposição de embargos de declaração se não estiverem presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado. 6. Desse modo, o Acórdão expressamente decide que: "4. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I. quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II. quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 7. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI - Supremo Tribunal Federal. O caso não se encaixa nas exigências acima, porque o embargante não foi aprovado dentro no número de vagas do edital (86), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração. 8. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.” O recorrente alega violação ao art. 37, II e IV da CRFB, por ter o acórdão recorrido não declarado a existência de alegada preterição praticado pelo Metro – DF ao ter convocado terceirizados para atividades que exijam o poder de império de autoridade do poder público. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado em razão de a parte ser beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O recurso extraordinário não merece ser admitido. O dispositivo constitucional alegadamente violado (art. 37, IV da CRFB) não foi prequestionado, uma vez que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz de tais dispositivos (ARE 1009844 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 20/9/2017). Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. Tem-se ainda que o STF fixou o Tema 784 no âmbito do Recurso Extraordinário no 837.311 em sede de Repercussão Geral, nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Ademais, a premissa fática estabilizada no Acórdão vai em direção oposta à tese defendida pela parte recorrente, isso porque a Turma Recursal concluiu que “6. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.” O Acórdão, ainda, cita outro precedente, em hipótese idêntica ao caso dos autos, que fundamenta a inexistência de preterição, nos seguintes termos: “2. No caso, o recorrente obteve aprovação fora do número de vagas em concurso público, regido pelo Edital no 1 - Metrô-DF, de dezembro de 2013, para provimento do cargo de Profissional de Segurança Metroviário (PSO). Sustenta nas razões recursais o direito subjetivo à nomeação com base na necessidade pela empresa pública de serviço de segurança, sob o fundamento de que houve licitação para a contratação de terceirizados, prestadores de serviços de vigilância armada e desarmada. Todavia, razão não lhe assiste, à míngua de prova cabal da sua preterição como candidato. 2.1. A licitação promovida pela empresa pública, por si só, não se presta a comprovar necessidade de nomeação dos candidatos para o cargo de PSO, nos termos do entendimento da Suprema Corte. Isso porque não há demonstração nos autos da inequívoca semelhança entre as atribuições dos seguranças terceirizados e dos empregados públicos, o que inviabiliza qualquer conclusão no sentido de que a contratação dos primeiros evidencia a necessidade dos segundos. Tampouco o cotejo probatório permite afirmar que da exclusão dos terceirizados surgiriam novas vagas, uma vez que, frisa-se, não restou demonstrada a identidade entre as respectivas atribuições. 2.2. Note-se que sequer consta nas atribuições do cargo de PSO (f. 20) a prestação de serviço de segurança armada, a qual é objeto da licitação à f. 51/60. Além disso, verifica-se que a referida licitação ocorreu anteriormente ao certame (abril de 2010), o que também revela ausência de mínima verossimilhança para se concluir que houve preterição do recorrente. 3. Já a juntada extemporânea de documentos em sede recursal não é admitida por não se tratar de prova nova (art. 435 do CPC/2015). Assim não podem ser conhecidas das reportagens à f. 122 e 123, trazidas apenas com as razões recursais, em face de preclusão.” A comprovação de que a contratação de que os servidores temporários estavam em dissonância com o fixado no Tema 612 de Repercussão Geral, apto a caracterizar a preterição que enseje direito subjetivo à nomeação, envolve o revolvimento de fatos e provas, vedado pelo enunciado no 279 de Súmula de Jurisprudência do STF. ANTE O EXPOSTO, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a” e V do CPC. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 17 de setembro de 2021. ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal