Tribunal: TJDFT
Processo: 0750795-51.2020.8.07.0016
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. EXIGÊNCIA DE INDICAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL NO DOCUMENTO FISCAL. REQUISITO NÃO ATENDIDO. INCIDÊNCIA DA EXPRESSA PREVISÃO DO ARTIGO 21, §4o, V DA LC 123/2006. REGULAR INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 5% DE ISS.
1.Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais face a constatação de inexistência de valores a título de ISS a serem restituídos em favor da autora.
2. A autora recorrente pleiteia a restituição do valor de ISS recolhido em montante superior ao que entende devido, uma vez que foi aplicada a alíquota de 5% de ISS sobre o valor da nota fiscal de R$ 549.250,00 (totalizando R$ 27.462,50), enquanto que alega ser adequada a alíquota de 2% (alcançando R$ 10.985,00), o que ensejaria a restituição de R$ 16.477,50. Subsidiariamente, assinala a previsão de redução de 40% na base de cálculo do ISS para o caso concreto, o que acarreta o dever de restituir o valor de R$ 10.985,00 sobre o total recolhido de R$ 27.462,50.
3. Para tanto, alega a autora recorrente que a nota fiscal emitida apresentou a adequada informação sobre a alíquota de ISS, visto que “a aferição das alíquotas de CPP e de ISS seria uma decorrência da indicação, na nota fiscal, da alíquota total dos tributos incidentes, no percentual de 6% (seis por cento)”, sendo, nos termos da primeira faixa do Anexo III da LC 123/2006, 4% relativo a CPP enquanto que 2% referente a alíquota do ISS, ressaltando que não existe forma obrigatória de inserção desse registro na nota fiscal, possibilitando diferentes modos de inclusão da informação. Ainda, assinala a autora recorrente que se enquadra na previsão legal de aplicação da alíquota mínima de ISS (2%). Quanto ao pedido subsidiário, assinala a regra estabelecida no artigo 1o da Lei 3.730/2005, que autoriza o reconhecimento à redução de 40% da base de cálculo do tributo.
4. Estabelece a Lei Complementar no 123/2006 na redação vigente à época dos fatos que: “Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (...) § 6o No caso dos serviços previstos no § 2o do art. 6o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no §4o do art. 21 desta Lei Complementar. (...) Art. 21. (...) § 4o A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação; II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar; (...) V - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar”.
5. Ao contrário do que alega a autora recorrente, a NFe no 6, Série 001 (ID 26769460) deixou de informar a alíquota incidente do ISS. Contudo, há expressa exigência legal (artigo 21, §4o, I da LC 123/2006) quanto a obrigatoriedade de que as microempresas e empresas optantes pelo Simples Nacional indiquem a alíquota aplicável na retenção do ISS. A mera indicação do valor total dos tributos recolhidos, mediante a alegada utilização dos percentuais estabelecidos na primeira faixa do Anexo III da LC 123/2006, são insuficientes para atender à ordem legal.
6. Ausente a informação quanto a alíquota do ISS na nota fiscal emitida, aplica-se o exposto no artigo 21, §4o, V da LC 123/2006, que exige a incidência da maior alíquota prevista dentre os anexos elencados. Em consequência, mostra-se adequada a aplicação da alíquota de 5% de ISS. Pelas mesmas razões, também não prosperam os fundamentos de que a empresa se enquadra na alíquota mínima de 2% e/ou de que na prestação do serviço deve ser efetuada a dedução de 40% do ISS por se enquadrar no item 17.10 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, a teor do estabelecido no Decreto 25.508/2005 e na Lei Distrital 3.730/2005. Isso porque há previsão normativa que estabelece que no caso de descumprimento da regra imposta pelo artigo 21 §4o, I da LC 123/2006 deverá incidir a maior alíquota de ISS dentre aquelas previstas nos anexos III a VI daquela Lei Complementar, conforme mencionado artigo 21, §4o, V, o que exige a incidência da alíquota de 5%, conforme regularmente efetuado pelo réu.
7. Também não prospera a indicação de que o erro seria decorrente da conduta da tomadora de serviços, que teria efetuado o recolhimento indevido do ISS no percentual de 5%, uma vez que, apesar do tomador ser o responsável pelo recolhimento do ISS, é ônus do prestador de serviço informar a alíquota adequada do ISS na emissão da nota fiscal eletrônica, o que não foi atendido pela ré recorrente.
8. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.
9. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. EXIGÊNCIA DE INDICAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL NO DOCUMENTO FISCAL. REQUISITO NÃO ATENDIDO. INCIDÊNCIA DA EXPRESSA PREVISÃO DO ARTIGO 21, §4o, V DA LC 123/2006. REGULAR INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 5% DE ISS.
1.Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais face a constatação de inexistência de valores a título de ISS a serem restituídos em favor da autora.
2. A autora recorrente pleiteia a restituição do valor de ISS recolhido em montante superior ao que entende devido, uma vez que foi aplicada a alíquota de 5% de ISS sobre o valor da nota fiscal de R$ 549.250,00 (totalizando R$ 27.462,50), enquanto que alega ser adequada a alíquota de 2% (alcançando R$ 10.985,00), o que ensejaria a restituição de R$ 16.477,50. Subsidiariamente, assinala a previsão de redução de 40% na base de cálculo do ISS para o caso concreto, o que acarreta o dever de restituir o valor de R$ 10.985,00 sobre o total recolhido de R$ 27.462,50.
3. Para tanto, alega a autora recorrente que a nota fiscal emitida apresentou a adequada informação sobre a alíquota de ISS, visto que “a aferição das alíquotas de CPP e de ISS seria uma decorrência da indicação, na nota fiscal, da alíquota total dos tributos incidentes, no percentual de 6% (seis por cento)”, sendo, nos termos da primeira faixa do Anexo III da LC 123/2006, 4% relativo a CPP enquanto que 2% referente a alíquota do ISS, ressaltando que não existe forma obrigatória de inserção desse registro na nota fiscal, possibilitando diferentes modos de inclusão da informação. Ainda, assinala a autora recorrente que se enquadra na previsão legal de aplicação da alíquota mínima de ISS (2%). Quanto ao pedido subsidiário, assinala a regra estabelecida no artigo 1o da Lei 3.730/2005, que autoriza o reconhecimento à redução de 40% da base de cálculo do tributo.
4. Estabelece a Lei Complementar no 123/2006 na redação vigente à época dos fatos que: “Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (...) § 6o No caso dos serviços previstos no § 2o do art. 6o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no §4o do art. 21 desta Lei Complementar. (...) Art. 21. (...) § 4o A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação; II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar; (...) V - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar”.
5. Ao contrário do que alega a autora recorrente, a NFe no 6, Série 001 (ID 26769460) deixou de informar a alíquota incidente do ISS. Contudo, há expressa exigência legal (artigo 21, §4o, I da LC 123/2006) quanto a obrigatoriedade de que as microempresas e empresas optantes pelo Simples Nacional indiquem a alíquota aplicável na retenção do ISS. A mera indicação do valor total dos tributos recolhidos, mediante a alegada utilização dos percentuais estabelecidos na primeira faixa do Anexo III da LC 123/2006, são insuficientes para atender à ordem legal.
6. Ausente a informação quanto a alíquota do ISS na nota fiscal emitida, aplica-se o exposto no artigo 21, §4o, V da LC 123/2006, que exige a incidência da maior alíquota prevista dentre os anexos elencados. Em consequência, mostra-se adequada a aplicação da alíquota de 5% de ISS. Pelas mesmas razões, também não prosperam os fundamentos de que a empresa se enquadra na alíquota mínima de 2% e/ou de que na prestação do serviço deve ser efetuada a dedução de 40% do ISS por se enquadrar no item 17.10 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, a teor do estabelecido no Decreto 25.508/2005 e na Lei Distrital 3.730/2005. Isso porque há previsão normativa que estabelece que no caso de descumprimento da regra imposta pelo artigo 21 §4o, I da LC 123/2006 deverá incidir a maior alíquota de ISS dentre aquelas previstas nos anexos III a VI daquela Lei Complementar, conforme mencionado artigo 21, §4o, V, o que exige a incidência da alíquota de 5%, conforme regularmente efetuado pelo réu.
7. Também não prospera a indicação de que o erro seria decorrente da conduta da tomadora de serviços, que teria efetuado o recolhimento indevido do ISS no percentual de 5%, uma vez que, apesar do tomador ser o responsável pelo recolhimento do ISS, é ônus do prestador de serviço informar a alíquota adequada do ISS na emissão da nota fiscal eletrônica, o que não foi atendido pela ré recorrente.
8. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.
9. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.