Tribunal: TJDFT
Processo: 0701049-77.2021.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. ILEGITIMIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.

2. Diante do caráter preventivo do presente mandamus, porquanto visa a evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, sem sujeição à imposição de qualquer penalidade, tem-se por inaplicável o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 segundo o qual o “direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Preliminar rejeitada.

3. Considerando tratar-se de mandado de segurança, cujo objeto é evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS e por competir ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, além de outras atribuições, decidir, em primeira instância, sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, não-incidência de tributos, consoante a disciplina do art. 21, inciso X, do Decreto Distrital no 35.565/2014, inquestionável a regularidade na indicação do polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 4.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.

7. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes.

8. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”

9. Recurso de apelação conhecido e improvido. Preliminares rejeitadas. Recurso adesivo conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. ILEGITIMIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.

2. Diante do caráter preventivo do presente mandamus, porquanto visa a evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, sem sujeição à imposição de qualquer penalidade, tem-se por inaplicável o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 segundo o qual o “direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Preliminar rejeitada.

3. Considerando tratar-se de mandado de segurança, cujo objeto é evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS e por competir ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, além de outras atribuições, decidir, em primeira instância, sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, não-incidência de tributos, consoante a disciplina do art. 21, inciso X, do Decreto Distrital no 35.565/2014, inquestionável a regularidade na indicação do polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 4.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.

7. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes.

8. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”

9. Recurso de apelação conhecido e improvido. Preliminares rejeitadas. Recurso adesivo conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada.