Tribunal: TJDFT
Processo: 0706211-26.2020.8.07.0006
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0706211-26.2020.8.07.0006 RECORRENTE: ESPÓLIO DE MARCIO TAIA RECORRIDO: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. MEDICAMENTO. POLATUZUMAB (ROPOLIVY). ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. ROL EXEMPLIFICATIVO. PENDÊNCIA DE PRECIFICAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. DESCABIMENTO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao preconizar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 2. Quanto à natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, se taxativo ou exemplificativo, há divergência entre a Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não estando a questão pacificada. Ademais, não há julgamento com caráter vinculante sobre a questão. 3. A ausência de precificação do medicamento pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) impede a sua comercialização no país. 4. Incabível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos quando a obrigação se torna impossível sem culpa do devedor. 5. Para aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance exige-se a possibilidade concreta de êxito quanto ao resultado pretendido, além e que o prejudicado não tenha, por qualquer forma, interferido para o resultado ruim. 6. A inexistência de ato ilícito ou de ato deliberado de lesar afastam a responsabilidade civil. 7. Recurso conhecido e não provido. O recorrente alega violação aos artigos 10, 12, 35-C, todos da Lei 9.656/1998, 16 da Lei 6.360/1976, 113, 186, 187, 944 e 399, todos do Código Civil, defendendo, inicialmente, a obrigatoriedade do plano de saúde em autorizar e custear a medicação RoPolivy, para tratamento quimioterápico, de acordo com a prescrição médica. Expõe que o simples fato de o medicamento não ser comercializado à época pelo Brasil não impedia o seu fornecimento de cunho obrigatório, haja vista ter sido aprovado pela ANVISA. Ademais, constatada a morte do paciente, sustenta a necessária conversão da obrigação de fazer em perdas e danos extrapatrimoniais, caracterizada pela perda da chance do falecido em prolongar sua via ou de se curar. Por fim, pugna pelo recebimento dos danos morais, constatada a recusa indevida da cobertura médica. No aspecto, colaciona ementas do STJ, com as quais pretende demonstrar o dissenso pretoriano em abono à sua tese, sem, contudo, mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Em contrarrazões, a parte recorrida pugna para que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA, OAB/DF 45.892 (ID 29431717). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Sem preparo haja vista a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 10, 12, 35-C, todos da Lei 9.656/1998, 16 da Lei 6.360/1976, 113, 186, 187, 944 e 399, todos do Código Civil. Com efeito, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu, diante da especificidade do caso concreto, que: “ Contudo, no caso em questão a discussão não se limita ao rol da ANS. Na espécie, o medicamento indicado pelo médico assistente, apesar de registrado junto à Anvisa, em razão da proximidade do registro, à época da liminar ainda não possuía sua precificação, o que impedia sua comercialização em território nacional. Com efeito, a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) é o órgão interministerial responsável pela regulação econômica do mercado de medicamentos no Brasil. Ela estabelece limites para preços de medicamentos, adota regras que estimulam a concorrência no setor, monitora a comercialização e aplica penalidades quando suas regras são descumpridas. Conforme a Orientação Interpretativa no 06, de 30 de setembro de 2016, da CMED, um medicamento somente pode ser comercializado no Brasil se tiver seu preço máximo previamente por ela aprovado. Assim, o medicamento, apesar de registrado junto à Anvisa, deve ter seu preço máximo estabelecido pela CMED, para somente então poder ser comercializado no país. Como já relatado, na hipótese, apesar do registro na Anvisa ter ocorrido no final de 2019, a precificação ainda não havia ocorrido quando houve o requerimento pelo falecido junto à apelada, motivo pelo qual, apesar de inicialmente ter sido autorizado o tratamento, posteriormente houve o cancelamento desta autorização. Após o ajuizamento da presente demanda, com o consequente deferimento da antecipação de tutela requerida, a recorrida demonstrou ter buscado outros meios para aquisição do medicamento, mesmo este não sendo comercializado no país. Tentou sua aquisição a partir da rede hospitalar credenciada/parceira, verificando a existência de estoque disponível, e também via importadora Epharma, a qual possui rede de fornecedores estrangeiros, bem como ligação direta com laboratório, obtendo em ambos os casos resposta negativa. Apesar de não ter sido demonstrada a tentativa de importação do medicamento, o certo é que o tempo havido entre o deferimento da medida e o falecimento da parte impedem claramente a obtenção por este meio. Válido destacar ainda que, em que pesem os argumentos bem lançados pelo apelante, incabível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, porquanto, conforme previsto no artigo 248 do Código Civil, “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação”. Com efeito, somente responde o devedor por perdas e danos se a obrigação se tornar impossível por sua culpa. Contudo, na espécie, a impossibilidade da prestação decorre do falecimento da parte autora. Infortunadamente, a autorização para comercialização do fármaco no Brasil foi concomitante ao falecimento da parte. Demais, incabível a aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance (...). Portanto, a Teoria da “Perda de uma Chance” exige, para a sua incidência, além da possibilidade concreta de êxito quanto ao resultado pretendido, que o prejudicado não tenha, por qualquer forma, interferido para o resultado ruim. Contudo, no caso em análise não se verifica a concreta possibilidade de êxito quanto ao resultado pretendido, porquanto o quadro de saúde do autor era de extrema gravidade, em razão da rápida progressão da recidiva da doença, tendo sido atestado o risco de óbito em maio de 2020, quando requerido o tratamento objeto dos autos. Ainda que tivesse ocorrido o imediato fornecimento do medicamento, somente teria sido possível a realização máxima de 2 (dois) ciclos do tratamento, do total dos 6 (seis) previstos pelo médico assistente, não sendo possível se atestar a possibilidade concreta de êxito, o que afasta a aplicação da teoria em questão” (ID 27958698). Dessa forma, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pelo recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desborda dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. Outrossim, verifico que o invocado dissenso pretoriano não merece trânsito, pois não cuidou o recorrente de efetuar o indispensável cotejo analítico, nos moldes em que exigido pela legislação de regência, de modo a demonstrar a identidade de substratos fáticos e diversidade de soluções jurídicas adotadas. Nesse sentido, vale citar: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. LICENCIAMENTO, A PEDIDO, EM 1993. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO AJUIZADA EM 2012. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO RECONHECIDA, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, A E C, DA CF/88, DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA SIDO VIOLADO OU RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA, NO CASO, DA SÚMULA 13/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. (...) VII. Nos termos do art. 1.029, § 1°, do CPC/2015 e do art. 255, §1o, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação - mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados - e a demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação. VIII. Nas razões do Recurso Especial não houve a devida comprovação do dissídio invocado, nem a realização do devido cotejo analítico, porquanto a parte recorrente limitou-se a transcrever as ementas dos julgados paradigma, furtando-se de demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com solução jurídica diversa, a viabilizar o conhecimento do apelo nobre, pela divergência jurisprudencial. Ademais, não se presta como paradigma, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdão oriundo do próprio Tribunal prolator do acórdão recorrido, o que atraí a incidência da Súmula 13/STJ, segundo a qual "a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial". IX. Recurso Especial não conhecido" (REsp 1908901/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 15/3/2021) (grifou-se). Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva feito pela parte recorrida em nome do advogado RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA, OAB/DF 45.892 (ID 29431717). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0706211-26.2020.8.07.0006 RECORRENTE: ESPÓLIO DE MARCIO TAIA RECORRIDO: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. MEDICAMENTO. POLATUZUMAB (ROPOLIVY). ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. ROL EXEMPLIFICATIVO. PENDÊNCIA DE PRECIFICAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. DESCABIMENTO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao preconizar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 2. Quanto à natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, se taxativo ou exemplificativo, há divergência entre a Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não estando a questão pacificada. Ademais, não há julgamento com caráter vinculante sobre a questão. 3. A ausência de precificação do medicamento pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) impede a sua comercialização no país. 4. Incabível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos quando a obrigação se torna impossível sem culpa do devedor. 5. Para aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance exige-se a possibilidade concreta de êxito quanto ao resultado pretendido, além e que o prejudicado não tenha, por qualquer forma, interferido para o resultado ruim. 6. A inexistência de ato ilícito ou de ato deliberado de lesar afastam a responsabilidade civil. 7. Recurso conhecido e não provido. O recorrente alega violação aos artigos 10, 12, 35-C, todos da Lei 9.656/1998, 16 da Lei 6.360/1976, 113, 186, 187, 944 e 399, todos do Código Civil, defendendo, inicialmente, a obrigatoriedade do plano de saúde em autorizar e custear a medicação RoPolivy, para tratamento quimioterápico, de acordo com a prescrição médica. Expõe que o simples fato de o medicamento não ser comercializado à época pelo Brasil não impedia o seu fornecimento de cunho obrigatório, haja vista ter sido aprovado pela ANVISA. Ademais, constatada a morte do paciente, sustenta a necessária conversão da obrigação de fazer em perdas e danos extrapatrimoniais, caracterizada pela perda da chance do falecido em prolongar sua via ou de se curar. Por fim, pugna pelo recebimento dos danos morais, constatada a recusa indevida da cobertura médica. No aspecto, colaciona ementas do STJ, com as quais pretende demonstrar o dissenso pretoriano em abono à sua tese, sem, contudo, mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Em contrarrazões, a parte recorrida pugna para que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA, OAB/DF 45.892 (ID 29431717). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Sem preparo haja vista a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 10, 12, 35-C, todos da Lei 9.656/1998, 16 da Lei 6.360/1976, 113, 186, 187, 944 e 399, todos do Código Civil. Com efeito, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu, diante da especificidade do caso concreto, que: “ Contudo, no caso em questão a discussão não se limita ao rol da ANS. Na espécie, o medicamento indicado pelo médico assistente, apesar de registrado junto à Anvisa, em razão da proximidade do registro, à época da liminar ainda não possuía sua precificação, o que impedia sua comercialização em território nacional. Com efeito, a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) é o órgão interministerial responsável pela regulação econômica do mercado de medicamentos no Brasil. Ela estabelece limites para preços de medicamentos, adota regras que estimulam a concorrência no setor, monitora a comercialização e aplica penalidades quando suas regras são descumpridas. Conforme a Orientação Interpretativa no 06, de 30 de setembro de 2016, da CMED, um medicamento somente pode ser comercializado no Brasil se tiver seu preço máximo previamente por ela aprovado. Assim, o medicamento, apesar de registrado junto à Anvisa, deve ter seu preço máximo estabelecido pela CMED, para somente então poder ser comercializado no país. Como já relatado, na hipótese, apesar do registro na Anvisa ter ocorrido no final de 2019, a precificação ainda não havia ocorrido quando houve o requerimento pelo falecido junto à apelada, motivo pelo qual, apesar de inicialmente ter sido autorizado o tratamento, posteriormente houve o cancelamento desta autorização. Após o ajuizamento da presente demanda, com o consequente deferimento da antecipação de tutela requerida, a recorrida demonstrou ter buscado outros meios para aquisição do medicamento, mesmo este não sendo comercializado no país. Tentou sua aquisição a partir da rede hospitalar credenciada/parceira, verificando a existência de estoque disponível, e também via importadora Epharma, a qual possui rede de fornecedores estrangeiros, bem como ligação direta com laboratório, obtendo em ambos os casos resposta negativa. Apesar de não ter sido demonstrada a tentativa de importação do medicamento, o certo é que o tempo havido entre o deferimento da medida e o falecimento da parte impedem claramente a obtenção por este meio. Válido destacar ainda que, em que pesem os argumentos bem lançados pelo apelante, incabível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, porquanto, conforme previsto no artigo 248 do Código Civil, “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação”. Com efeito, somente responde o devedor por perdas e danos se a obrigação se tornar impossível por sua culpa. Contudo, na espécie, a impossibilidade da prestação decorre do falecimento da parte autora. Infortunadamente, a autorização para comercialização do fármaco no Brasil foi concomitante ao falecimento da parte. Demais, incabível a aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance (...). Portanto, a Teoria da “Perda de uma Chance” exige, para a sua incidência, além da possibilidade concreta de êxito quanto ao resultado pretendido, que o prejudicado não tenha, por qualquer forma, interferido para o resultado ruim. Contudo, no caso em análise não se verifica a concreta possibilidade de êxito quanto ao resultado pretendido, porquanto o quadro de saúde do autor era de extrema gravidade, em razão da rápida progressão da recidiva da doença, tendo sido atestado o risco de óbito em maio de 2020, quando requerido o tratamento objeto dos autos. Ainda que tivesse ocorrido o imediato fornecimento do medicamento, somente teria sido possível a realização máxima de 2 (dois) ciclos do tratamento, do total dos 6 (seis) previstos pelo médico assistente, não sendo possível se atestar a possibilidade concreta de êxito, o que afasta a aplicação da teoria em questão” (ID 27958698). Dessa forma, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pelo recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desborda dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. Outrossim, verifico que o invocado dissenso pretoriano não merece trânsito, pois não cuidou o recorrente de efetuar o indispensável cotejo analítico, nos moldes em que exigido pela legislação de regência, de modo a demonstrar a identidade de substratos fáticos e diversidade de soluções jurídicas adotadas. Nesse sentido, vale citar: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. LICENCIAMENTO, A PEDIDO, EM 1993. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO AJUIZADA EM 2012. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO RECONHECIDA, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, A E C, DA CF/88, DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA SIDO VIOLADO OU RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA, NO CASO, DA SÚMULA 13/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. (...) VII. Nos termos do art. 1.029, § 1°, do CPC/2015 e do art. 255, §1o, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação - mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados - e a demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação. VIII. Nas razões do Recurso Especial não houve a devida comprovação do dissídio invocado, nem a realização do devido cotejo analítico, porquanto a parte recorrente limitou-se a transcrever as ementas dos julgados paradigma, furtando-se de demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com solução jurídica diversa, a viabilizar o conhecimento do apelo nobre, pela divergência jurisprudencial. Ademais, não se presta como paradigma, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdão oriundo do próprio Tribunal prolator do acórdão recorrido, o que atraí a incidência da Súmula 13/STJ, segundo a qual "a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial". IX. Recurso Especial não conhecido" (REsp 1908901/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 15/3/2021) (grifou-se). Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva feito pela parte recorrida em nome do advogado RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA, OAB/DF 45.892 (ID 29431717). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A005