Tribunal: TJDFT
Processo: 0700841-81.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:
DIREIRO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO E APELAÇÃO CIVIL. JULGAMENTO CONJUNTO. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. TRATAMENTO COM MEDICAMENTO OLAPARIBE (LYNPARZA). COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA DO FÁRMACO. EXAMES DE MUTAÇÃO GENÉTICA. AMPLIAÇÃO DO USO PELA ANVISA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL LEGAL OBSERVADO. TEMA 1.046. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. RECURSOS CONHECIDOS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA.
1. Aos contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
3. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
4. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
5. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
6. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
7. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
8. O inc. I, do § 1o, do art. 20 da Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS trouxe a definição de tratamento experimental como (i) aquele que emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; (ii) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; (iii) ou não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.
9. A Autora comprovou por detalhado relatório médico, baseado em exame que verificou mutação de gene, que atestou a urgência do tratamento com Lynparza para angiossarcoma hepático que acomete a beneficiária do plano, bem como ressaltou que não há outra medicação substitutiva para a mutação em questão.
10. A ANVISA ampliou o uso do medicamento LYNPARZA para o tratamento de insuficiência hepática.
11. Incumbia à Ré comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, ônus do qual não se desincumbiu.

12. Não é possível fixar os honorários com base no § 8o do art. 85 do CPC, pois não se verifica no presente caso inestimável ou irrisório proveito econômico, bem como o valor da causa não é muito baixo.
13. Os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa foram majorados para 12% (doze por cento), nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
14. Agravo interno conhecido e provido para reconsiderar a decisão de ID 20212584, apenas no tocante ao conhecimento do recurso de apelação da Ré.
15. Apelação da Ré conhecida e não provida.

Inteiro teor:
DIREIRO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO E APELAÇÃO CIVIL. JULGAMENTO CONJUNTO. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. TRATAMENTO COM MEDICAMENTO OLAPARIBE (LYNPARZA). COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA DO FÁRMACO. EXAMES DE MUTAÇÃO GENÉTICA. AMPLIAÇÃO DO USO PELA ANVISA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL LEGAL OBSERVADO. TEMA 1.046. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. RECURSOS CONHECIDOS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA.
1. Aos contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
3. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
4. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
5. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
6. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
7. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
8. O inc. I, do § 1o, do art. 20 da Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS trouxe a definição de tratamento experimental como (i) aquele que emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; (ii) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; (iii) ou não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.
9. A Autora comprovou por detalhado relatório médico, baseado em exame que verificou mutação de gene, que atestou a urgência do tratamento com Lynparza para angiossarcoma hepático que acomete a beneficiária do plano, bem como ressaltou que não há outra medicação substitutiva para a mutação em questão.
10. A ANVISA ampliou o uso do medicamento LYNPARZA para o tratamento de insuficiência hepática.
11. Incumbia à Ré comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, ônus do qual não se desincumbiu.

12. Não é possível fixar os honorários com base no § 8o do art. 85 do CPC, pois não se verifica no presente caso inestimável ou irrisório proveito econômico, bem como o valor da causa não é muito baixo.
13. Os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa foram majorados para 12% (doze por cento), nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
14. Agravo interno conhecido e provido para reconsiderar a decisão de ID 20212584, apenas no tocante ao conhecimento do recurso de apelação da Ré.
15. Apelação da Ré conhecida e não provida.