Tribunal: TJDFT
Processo: 0700514-51.2021.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REJEITADA. ILEGITIMIDADE. NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, §3o, INCISO II, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo as razões recursais do apelo especificado os motivos para a reforma da sentença, atacando diretamente os fundamentos do julgamento de origem, atendendo, por conseguinte, o disposto no art. 1.010 do Código de Processo Civil, inexiste qualquer afronta ao Princípio da Dialeticidade. Preliminar rejeitada.

2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

4. Nesse contexto, uma vez que a ação declaratória, ora em julgamento, foi interposta em 03.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede de repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.

5. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes.

6. Por tratar-se de causa em que a Fazenda Pública é parte, e que o benefício econômico obtido pela parte autora/apelada é superior a 200 salários mínimos e inferior a 2.000 dois mil salários mínimos, incide, na hipótese, a disposição contida no art. 85, §3o, inciso II, do CPC, para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual varia entre o mínimo de 8% e o máximo de 10%. 6.1 Os honorários advocatícios devem ser proporcionais a justa valoração do trabalho do patrono, conforme o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho e tempo demandados pelo advogado. Assim, com o fim de remunerar condignamente o causídico, entendo que deve ser reduzido o percentual de honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública para o percentual de 8% (oito por cento), a teor do que dispõe o art. 85, §3o, inciso II, do CPC.

7. Preliminares rejeitadas. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REJEITADA. ILEGITIMIDADE. NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, §3o, INCISO II, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo as razões recursais do apelo especificado os motivos para a reforma da sentença, atacando diretamente os fundamentos do julgamento de origem, atendendo, por conseguinte, o disposto no art. 1.010 do Código de Processo Civil, inexiste qualquer afronta ao Princípio da Dialeticidade. Preliminar rejeitada.

2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

4. Nesse contexto, uma vez que a ação declaratória, ora em julgamento, foi interposta em 03.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede de repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.

5. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes.

6. Por tratar-se de causa em que a Fazenda Pública é parte, e que o benefício econômico obtido pela parte autora/apelada é superior a 200 salários mínimos e inferior a 2.000 dois mil salários mínimos, incide, na hipótese, a disposição contida no art. 85, §3o, inciso II, do CPC, para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual varia entre o mínimo de 8% e o máximo de 10%. 6.1 Os honorários advocatícios devem ser proporcionais a justa valoração do trabalho do patrono, conforme o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho e tempo demandados pelo advogado. Assim, com o fim de remunerar condignamente o causídico, entendo que deve ser reduzido o percentual de honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública para o percentual de 8% (oito por cento), a teor do que dispõe o art. 85, §3o, inciso II, do CPC.

7. Preliminares rejeitadas. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.