Tribunal: TJDFT
Processo: 0005916-75.2016.8.07.0004
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA AINDA COM REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINARES. SENTENÇA EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. REJEITADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CORRETORA. ACOLHIDA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. 10 ANOS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 938/STJ. REJEITADA. MÉRITO. RESCISÃO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. ATRASO NA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MÃO DE OBRA QUALIFICADA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. CLÁUSULA PENAL. MULTA DE 0,5% AO MÊS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO. DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. TERMO FINAL INDENIZATÓRIO. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. VALOR DA RESTITUIÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO NO CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTAS DO ART. 17 DO CPC NÃO DEMONSTRADAS. INDEFERIDO. HONORÁRIOS CONSENSUAIS DE ADVOGADO. LIVRE NEGOCIAÇÃO. DANO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de rescisão de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) rescindir o contrato firmado entre as partes, bem como para condenar a ré a restituir à parte autora a quantia de R$ 64.510,37, devendo o valor ser corrigido desde o desembolso e acrescido de juros de mora de 1% desde a citação; b) pagamento da multa moratória prevista na cláusula 7.4 do instrumento de compra e venda, no percentual de 0.5% ao mês de atraso, que deverá incidir sobre os valores efetivamente pagos pelos promitentes compradores R$ 64.510,37, a partir da data que expirou o prazo de tolerância para entrega do bem (31/12/2015) até o trânsito em julgado desta sentença, corrigido monetariamente, a partir de 31/12/2015 e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. 1.1. Em sua apelação, o autor requer a reforma da sentença. Afirma que deve ser determinada a incidência do percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor total do contrato, por ser equivalente ao valor que o imóvel alugado produziria para o Apelante. Aduz que deve ser determinado o pagamento de honorários advocatícios consensuais fixados à base de 10% (dez por cento) sobre o valor pago a título de danos materiais. Alega que os réus devem restituir a quantia de R$ 69.845,40, a qual corresponde a R$ 51.385,40 de parcelas pagas pelo Apelante, e R$ 18.460,00, pagos a título de comissão de corretagem. 1.2. As rés requerem, na apelação, a nulidade e a reforma da sentença. Afirmam que a sentença é extra petita pois condenou as rés ao pagamento de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, mas sim de inversão da cláusula penal compensatória de 2%, cumulado com o pedido de lucros cessantes. A corretora apelante, Tecnisa S.A., suscita a preliminar de ilegitimidade passiva uma vez que não participou do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária. A apelante construtora, Capri, por sua vez, argui ilegitimidade passiva em relação ao pagamento da comissão de corretagem. Sustentam a prejudicial de prescrição da comissão de corretagem, visto que se passaram mais de 3 anos entre o pagamento da taxa em 04/10/2012 e o ajuizamento da ação em 10/06/2016. Aduzem que deve ser afastada a condenação na restituição da corretagem em razão do Recurso Especial Repetitivo do STJ no 1599511/SP. Defendem que a rescisão do contrato no caso dos autos é imotivada, com a retenção do percentual de no mínimo 10%, visto que já há previsão no contrato para pagamento de 0,5% sobre os valores efetivamente pagos em caso de atraso de mais de 180 (cento e oitenta) dias. Alegam que é inaplicável a indenização prevista na cláusula 7.4., tendo em vista que o pedido de rescisão contratual confirmado na sentença leva as partes ao retorno do estado anterior. Pedem, subsidiariamente, caso seja mantida a multa moratória prevista na cláusula 7.4, que seja aplicada a multa sobre a quantia efetivamente paga de R$ 50.900,62, bem como que, caso não afastada a condenação por multa contratual, que seja fixado como termo final indenizatório a data da distribuição da ação (10/06/2016). 1.3. O autor pede a condenação das rés por litigância de má-fé em suas contrarrazões.

2. Sentença Extra Petita. O art. 128 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte. 2.1. Na inicial, o autor expressamente pleiteou a condenação das rés ao pagamento de cláusula penal compensatória cumulada com de lucros cessantes. 2.2. Na sentença, o juiz aplicou o REsp. repetitivo no 1.635.428/SC (tema 970), entendendo que o valor equivalente ao locativo corresponde a 0,5% do valor pago. 2.3. Não há se falar, portanto, em julgamento fora do pedido, porque observados os limites da lide e aplicada a orientação fixada em Resp. repetitivo quanto ao tema. 2.4. Preliminar rejeitada.

3. Ilegitimidade passiva da construtora. A controvérsia em relação à legitimidade da construtora ou incorporadora para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem foi pacificada por meio dos REsp no 1599511/SP e 1551968/SP, em sistema de recurso repetitivo, nos seguintes termos: Tema 939: "Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor." (REsp no 1599511/SP e REsp no 1551968/SP). 3.1. Preliminar rejeitada.

4. Ilegitimidade passiva da corretora. A circunstância de a relação travada entre as partes se subsumir à legislação consumerista, por si só, não induz a automática conclusão de que os réus são, todos eles, legítimos e solidários (art. 7o, parágrafo único e art. 25, §1o, ambos do CDC) para a integralidade dos pedidos deduzidos na peça de entrada. 4.1. Há que se perquirir quais réus foram os causadores do dano que se pretende a reparação, assim como deve-se investigar quais deles, de fato, compõem a cadeia de consumo subjacente ao ponto litigioso. 4.2. Significa dizer que se a empresa imobiliária limitou a sua atuação no caso concreto à mera intermediação entre as partes contratantes, deixando de integrar o instrumento particular de compra e venda, tampouco, de qualquer modo, teve o seu nome vinculado diretamente ao empreendimento negociado como sendo um dos vendedores, investidores ou incorporadores, não há como admitir a sua legitimidade para responder pelas consequências da rescisão contratual, à exceção, por óbvio, de eventual obrigação de devolução da comissão de corretagem. 4.3. Precedente: “(...) 3. Atuando a imobiliária como simples intermediadora da obrigação contratual principal, não pode sofrer qualquer consequência da rescisão contratual pretendida pelo apelante, porquanto não está revestida de legitimidade para responder pelo eventual inadimplemento de obrigações que estão afetas exclusivamente aos alienantes/proprietários do imóvel. (20160110982239APC, Relator: Josapha Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 26/2/2018. Pág.: 365/367). 4.4. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva da corretora de imóveis para responder aos pedidos condenatórios feitos na inicial, à exceção do ressarcimento dos valores pagos a título de comissão de corretagem.

5. Prejudicial de prescrição quanto a comissão de corretagem. O STJ, em decisão recente, se posicionou no sentido de que, nos casos em que a demanda cuja causa de pedir é o inadimplemento contratual por parte da incorporadora, tem-se afastada a Tese firmada sob o Tema n. 938. 5.1. Precedente do STJ: “(...) 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. (...)” (REsp 1737992/RO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019). 5.2. No caso dos autos, a pretensão do apelante autor não se enquadra nas hipóteses de prazo específico de prescrição do Código Civil. Assim é de se aplicar o prazo geral de prescrição de 10 anos. 5.3. Rejeito a prejudicial.

6. Mérito. Rescisão contratual. No caso em apreço, trata-se de descumprimento injustificado, pela ré, do prazo estabelecido em compromisso de promessa de compra e venda de imóvel para entrega de unidade imobiliária, caracterizando o inadimplemento contratual, fazendo emergir, para o promitente comprador, o direito de pleitear a rescisão judicial do contrato firmado. 6.1. Embora não tenha sido fixada data para a entrega do imóvel no contrato, restou claro nos autos que a construtora ré informou o novo cronograma de obras conclusão da 2a fase do empreendimento, com estimativa para entrega em 31/12/2015, data razoável para ser fixar como o marco inicial do atraso na entrega do imóvel, assim considerada pela sentença. 6.2. Como consignado na sentença, os fatos apontados pela autora constituem riscos previsíveis para o setor da construção civil. Por isso mesmo, não são circunstâncias aptas a excluir a responsabilidade das empresas, seja por caso fortuito ou pela força maior. Além disso, os riscos da atividade lucrativa desenvolvida pelas empresas de construção civil não podem ser assumidos pelos consumidores 6.3. Entendendo que fora prejudicado por conduta imputada ao administrador, a construtora deve direcionar a compensação dos prejuízos eventualmente sofridos perante o próprio órgão público, não podendo se servir da mora imputada à administração para frustrar o adimplemento do contrato firmado com o adquirente do imóvel. A despeito de tudo isso, verifica-se que o contrato celebrado entre as partes possui autonomia jurídica em relação aos mencionados trâmites burocráticos. 6.4. Precedente: “(...) II. Dificuldades decorrentes de excesso de chuva, escassez de mão de obra qualificada, falta de materiais e entraves administrativos não se qualificam como caso fortuito ou força maior, razão pela qual não excluem a responsabilidade civil da incorporadora pelo atraso na conclusão do empreendimento imobiliário. (...).” (20160020327287AGI, Relator: James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, DJe de 03/05/2017).

7. Cláusula penal. Caracterizada a culpa da construtora, incide a multa contratual prevista cláusula 7.4. do contrato entabulado, a qual prevê a “(...) multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago (...)”. 7.1. Dessa forma, havendo disposição expressa no contrato razoável e proporcional, não é possível a ampliação da multa para incidir no valor do contrato, nem sua redução para excluir o valor pago a título de comissão de corretagem.

8. Termo final indenizatório. A pretensão recursal deve ser acolhida apenas no que toca ao pedido de fixação do termo final da cláusula penal como a data do ajuizamento da ação, momento em que o autor pediu a rescisão contratual. 8.1. Sobreleva destacar que o período de incidência da multa compensatória corresponde ao primeiro dia seguinte após o vencimento do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (31/12/2015) até a data do ajuizamento da ação (10/06/2016). 8.2. Precedente desta Turma: “(...) 2. O marco final do cômputo da multa compensatória, equivalente aos lucros cessantes, deve ser a data em que os promitentes compradores manifestaram o desejo inequívoco de rescindir o contrato que, no caso, corresponde à data da propositura da ação. (...)” (00072964520168070001, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 05/05/2020) – g.n.

9. Valor da restituição. De acordo com a sentença, a quantia efetivamente paga se dá com a soma de todas as parcelas do imóvel de R$ 50.900,62, conforme posição financeira da unidade, incluindo a comissão de corretagem de R$ 13.609,75, no total de R$ 64.510,37. 9.1. Não prosperam os argumentos do apelante, pois é inviável a soma de todos os comprovantes de pagamento juntados por ele, visto que muitos deles estão ilegíveis e a digitalização dos autos não foi impugnada no momento oportuno, antes da sua destruição, operando-se a preclusão.

10. Comissão de corretagem. Em que pese a autora tenha celebrado de forma clara contrato de prestação de serviços de corretagem, o pacto não gera efeito para validar a cobrança de forma irrestrita, cabendo, no caso, o seu ressarcimento pelo próprio prejuízo causado pela rescisão contratual por culpa da apelante. 10.1. Ademais, mesmo havendo plena informação do fornecedor sobre o pagamento de comissão de corretagem, ainda assim a prática abusiva está configurada, já que o fornecedor de serviço impossibilita qualquer margem de negociação, pois o imóvel somente pode ser vendido por meio de um corretor. 10.2. De outro lado, é necessário ressaltar que o consumidor (adquirente do imóvel) não tem vínculo obrigacional com o corretor, pois este não foi contratado pelo adquirente para prestar-lhes qualquer serviço. 10.3. Precedente: “(...) Rescindido o ajuste de promessa de compra e venda de imóvel na planta, por culpa da construtora, diante do atraso na entrega da obra, o valor referente à comissão de corretagem deve ser restituído ao promitente comprador, independentemente da licitude da cláusula que lhe transferiu a responsabilidade pelo seu pagamento, havendo distinção do entendimento firmado no Tema 938/STJ. 10. Recurso não provido.” (00133453920158070001, Relator: Mario-Zam Belmiro, 2a Turma Cível, DJE: 9/9/2020.)

11. Multa por litigância de má-fé. A condenação em litigância de má-fé depende da demonstração de que a parte agiu com dolo, em violação ao dever de probidade e lealdade processual. 11.1. Contudo, as condutas do art. 17 do CPC não restaram demonstradas nos autos, de modo não deve haver condenação em litigância de má-fé. 11.2. Precedente do STJ: “(...) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não se presume a litigância má-fé quando a parte se utiliza dos recursos previstos em lei, sendo necessária, em tais hipóteses, a comprovação da intenção do recorrente de obstruir o trâmite regular do processo, nos termos do art. 17, VI, do CPC. 2. Incabível a condenação por litigância de má-fé quando a parte, na primeira oportunidade que lhe é conferida, interpõe agravo de instrumento contra decisão que fixou honorários advocatícios em execução não embargada. 3. Recurso especial conhecido e provido para afastar a condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.” (STJ, REsp 749.629/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 19/06/2006, p. 193). 11.3. Pedido de condenação por litigância de má-fé indeferido.

12. Honorários consensuais de advogado. O advogado constitui instrumento de acesso ao Poder Judiciário e de exercício do contraditório e da ampla defesa, direitos constitucionais, motivo pelo qual não pode ser considerado como dano material passível de reparação. 12.1. Além disso, o valor da contratação é livremente estipulado entre o contratante e o profissional escolhido, não podendo a quantia convencionada ser atribuída à parte contrária. 12.2. Precedente do STJ: “(...) 3. A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça. Incidência da Súmula 83 do STJ (...)”. (AgInt no AREsp 1315158/GO, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019).

13. Ônus de sucumbência. Em razão do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da corretora Tecnisa S.A. e do parcial provimento do recurso das rés, os ônus de sucumbência devem ser redimensionados. 13.1. Tendo em vista que, quanto à autora, houve somente a redução do período de incidência da multa compensatória do trânsito em julgado da sentença para a data do ajuizamento da ação (10/06/2016), a sua condenação deve ser majorada de 50% para o equivalente a 55% do valor das despesas processuais e dos honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC. 13.2. Para a corretora apelante, Tecnisa, foi mantida a condenação na restituição da comissão de corretagem de R$ 13.609,75 (cerca de 1/5 da condenação) e reconhecida a ilegitimidade passiva para a condenação referente a soma de todas as parcelas do imóvel de R$ 50.900,62 (cerca de 4/5 da condenação) a ser paga exclusivamente pela ré Capri. Assim, a ré Capri arcará com os 36% da sucumbência e a ré Tecnisa, com os 9% restantes. 13.3. Passo a redimensionar os ônus de sucumbência para que conste o seguinte: “Em razão da sucumbência, a parte autora pagará aos advogados das rés o equivalente a 55% das custas, despesas processuais e dos honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2o e 14, do CPC. A ré Capri pagará 36% dos ônus processuais e a ré Tecnisa, os 9% restantes”.

14. Apelo do autor improvido. Apelo das rés parcialmente provido.

Inteiro teor:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA AINDA COM REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINARES. SENTENÇA EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. REJEITADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CORRETORA. ACOLHIDA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. 10 ANOS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 938/STJ. REJEITADA. MÉRITO. RESCISÃO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. ATRASO NA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MÃO DE OBRA QUALIFICADA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. CLÁUSULA PENAL. MULTA DE 0,5% AO MÊS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO. DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. TERMO FINAL INDENIZATÓRIO. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. VALOR DA RESTITUIÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO NO CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTAS DO ART. 17 DO CPC NÃO DEMONSTRADAS. INDEFERIDO. HONORÁRIOS CONSENSUAIS DE ADVOGADO. LIVRE NEGOCIAÇÃO. DANO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de rescisão de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) rescindir o contrato firmado entre as partes, bem como para condenar a ré a restituir à parte autora a quantia de R$ 64.510,37, devendo o valor ser corrigido desde o desembolso e acrescido de juros de mora de 1% desde a citação; b) pagamento da multa moratória prevista na cláusula 7.4 do instrumento de compra e venda, no percentual de 0.5% ao mês de atraso, que deverá incidir sobre os valores efetivamente pagos pelos promitentes compradores R$ 64.510,37, a partir da data que expirou o prazo de tolerância para entrega do bem (31/12/2015) até o trânsito em julgado desta sentença, corrigido monetariamente, a partir de 31/12/2015 e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. 1.1. Em sua apelação, o autor requer a reforma da sentença. Afirma que deve ser determinada a incidência do percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor total do contrato, por ser equivalente ao valor que o imóvel alugado produziria para o Apelante. Aduz que deve ser determinado o pagamento de honorários advocatícios consensuais fixados à base de 10% (dez por cento) sobre o valor pago a título de danos materiais. Alega que os réus devem restituir a quantia de R$ 69.845,40, a qual corresponde a R$ 51.385,40 de parcelas pagas pelo Apelante, e R$ 18.460,00, pagos a título de comissão de corretagem. 1.2. As rés requerem, na apelação, a nulidade e a reforma da sentença. Afirmam que a sentença é extra petita pois condenou as rés ao pagamento de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, mas sim de inversão da cláusula penal compensatória de 2%, cumulado com o pedido de lucros cessantes. A corretora apelante, Tecnisa S.A., suscita a preliminar de ilegitimidade passiva uma vez que não participou do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária. A apelante construtora, Capri, por sua vez, argui ilegitimidade passiva em relação ao pagamento da comissão de corretagem. Sustentam a prejudicial de prescrição da comissão de corretagem, visto que se passaram mais de 3 anos entre o pagamento da taxa em 04/10/2012 e o ajuizamento da ação em 10/06/2016. Aduzem que deve ser afastada a condenação na restituição da corretagem em razão do Recurso Especial Repetitivo do STJ no 1599511/SP. Defendem que a rescisão do contrato no caso dos autos é imotivada, com a retenção do percentual de no mínimo 10%, visto que já há previsão no contrato para pagamento de 0,5% sobre os valores efetivamente pagos em caso de atraso de mais de 180 (cento e oitenta) dias. Alegam que é inaplicável a indenização prevista na cláusula 7.4., tendo em vista que o pedido de rescisão contratual confirmado na sentença leva as partes ao retorno do estado anterior. Pedem, subsidiariamente, caso seja mantida a multa moratória prevista na cláusula 7.4, que seja aplicada a multa sobre a quantia efetivamente paga de R$ 50.900,62, bem como que, caso não afastada a condenação por multa contratual, que seja fixado como termo final indenizatório a data da distribuição da ação (10/06/2016). 1.3. O autor pede a condenação das rés por litigância de má-fé em suas contrarrazões.

2. Sentença Extra Petita. O art. 128 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte. 2.1. Na inicial, o autor expressamente pleiteou a condenação das rés ao pagamento de cláusula penal compensatória cumulada com de lucros cessantes. 2.2. Na sentença, o juiz aplicou o REsp. repetitivo no 1.635.428/SC (tema 970), entendendo que o valor equivalente ao locativo corresponde a 0,5% do valor pago. 2.3. Não há se falar, portanto, em julgamento fora do pedido, porque observados os limites da lide e aplicada a orientação fixada em Resp. repetitivo quanto ao tema. 2.4. Preliminar rejeitada.

3. Ilegitimidade passiva da construtora. A controvérsia em relação à legitimidade da construtora ou incorporadora para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem foi pacificada por meio dos REsp no 1599511/SP e 1551968/SP, em sistema de recurso repetitivo, nos seguintes termos: Tema 939: "Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor." (REsp no 1599511/SP e REsp no 1551968/SP). 3.1. Preliminar rejeitada.

4. Ilegitimidade passiva da corretora. A circunstância de a relação travada entre as partes se subsumir à legislação consumerista, por si só, não induz a automática conclusão de que os réus são, todos eles, legítimos e solidários (art. 7o, parágrafo único e art. 25, §1o, ambos do CDC) para a integralidade dos pedidos deduzidos na peça de entrada. 4.1. Há que se perquirir quais réus foram os causadores do dano que se pretende a reparação, assim como deve-se investigar quais deles, de fato, compõem a cadeia de consumo subjacente ao ponto litigioso. 4.2. Significa dizer que se a empresa imobiliária limitou a sua atuação no caso concreto à mera intermediação entre as partes contratantes, deixando de integrar o instrumento particular de compra e venda, tampouco, de qualquer modo, teve o seu nome vinculado diretamente ao empreendimento negociado como sendo um dos vendedores, investidores ou incorporadores, não há como admitir a sua legitimidade para responder pelas consequências da rescisão contratual, à exceção, por óbvio, de eventual obrigação de devolução da comissão de corretagem. 4.3. Precedente: “(...) 3. Atuando a imobiliária como simples intermediadora da obrigação contratual principal, não pode sofrer qualquer consequência da rescisão contratual pretendida pelo apelante, porquanto não está revestida de legitimidade para responder pelo eventual inadimplemento de obrigações que estão afetas exclusivamente aos alienantes/proprietários do imóvel. (20160110982239APC, Relator: Josapha Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 26/2/2018. Pág.: 365/367). 4.4. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva da corretora de imóveis para responder aos pedidos condenatórios feitos na inicial, à exceção do ressarcimento dos valores pagos a título de comissão de corretagem.

5. Prejudicial de prescrição quanto a comissão de corretagem. O STJ, em decisão recente, se posicionou no sentido de que, nos casos em que a demanda cuja causa de pedir é o inadimplemento contratual por parte da incorporadora, tem-se afastada a Tese firmada sob o Tema n. 938. 5.1. Precedente do STJ: “(...) 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. (...)” (REsp 1737992/RO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019). 5.2. No caso dos autos, a pretensão do apelante autor não se enquadra nas hipóteses de prazo específico de prescrição do Código Civil. Assim é de se aplicar o prazo geral de prescrição de 10 anos. 5.3. Rejeito a prejudicial.

6. Mérito. Rescisão contratual. No caso em apreço, trata-se de descumprimento injustificado, pela ré, do prazo estabelecido em compromisso de promessa de compra e venda de imóvel para entrega de unidade imobiliária, caracterizando o inadimplemento contratual, fazendo emergir, para o promitente comprador, o direito de pleitear a rescisão judicial do contrato firmado. 6.1. Embora não tenha sido fixada data para a entrega do imóvel no contrato, restou claro nos autos que a construtora ré informou o novo cronograma de obras conclusão da 2a fase do empreendimento, com estimativa para entrega em 31/12/2015, data razoável para ser fixar como o marco inicial do atraso na entrega do imóvel, assim considerada pela sentença. 6.2. Como consignado na sentença, os fatos apontados pela autora constituem riscos previsíveis para o setor da construção civil. Por isso mesmo, não são circunstâncias aptas a excluir a responsabilidade das empresas, seja por caso fortuito ou pela força maior. Além disso, os riscos da atividade lucrativa desenvolvida pelas empresas de construção civil não podem ser assumidos pelos consumidores 6.3. Entendendo que fora prejudicado por conduta imputada ao administrador, a construtora deve direcionar a compensação dos prejuízos eventualmente sofridos perante o próprio órgão público, não podendo se servir da mora imputada à administração para frustrar o adimplemento do contrato firmado com o adquirente do imóvel. A despeito de tudo isso, verifica-se que o contrato celebrado entre as partes possui autonomia jurídica em relação aos mencionados trâmites burocráticos. 6.4. Precedente: “(...) II. Dificuldades decorrentes de excesso de chuva, escassez de mão de obra qualificada, falta de materiais e entraves administrativos não se qualificam como caso fortuito ou força maior, razão pela qual não excluem a responsabilidade civil da incorporadora pelo atraso na conclusão do empreendimento imobiliário. (...).” (20160020327287AGI, Relator: James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, DJe de 03/05/2017).

7. Cláusula penal. Caracterizada a culpa da construtora, incide a multa contratual prevista cláusula 7.4. do contrato entabulado, a qual prevê a “(...) multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago (...)”. 7.1. Dessa forma, havendo disposição expressa no contrato razoável e proporcional, não é possível a ampliação da multa para incidir no valor do contrato, nem sua redução para excluir o valor pago a título de comissão de corretagem.

8. Termo final indenizatório. A pretensão recursal deve ser acolhida apenas no que toca ao pedido de fixação do termo final da cláusula penal como a data do ajuizamento da ação, momento em que o autor pediu a rescisão contratual. 8.1. Sobreleva destacar que o período de incidência da multa compensatória corresponde ao primeiro dia seguinte após o vencimento do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (31/12/2015) até a data do ajuizamento da ação (10/06/2016). 8.2. Precedente desta Turma: “(...) 2. O marco final do cômputo da multa compensatória, equivalente aos lucros cessantes, deve ser a data em que os promitentes compradores manifestaram o desejo inequívoco de rescindir o contrato que, no caso, corresponde à data da propositura da ação. (...)” (00072964520168070001, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 05/05/2020) – g.n.

9. Valor da restituição. De acordo com a sentença, a quantia efetivamente paga se dá com a soma de todas as parcelas do imóvel de R$ 50.900,62, conforme posição financeira da unidade, incluindo a comissão de corretagem de R$ 13.609,75, no total de R$ 64.510,37. 9.1. Não prosperam os argumentos do apelante, pois é inviável a soma de todos os comprovantes de pagamento juntados por ele, visto que muitos deles estão ilegíveis e a digitalização dos autos não foi impugnada no momento oportuno, antes da sua destruição, operando-se a preclusão.

10. Comissão de corretagem. Em que pese a autora tenha celebrado de forma clara contrato de prestação de serviços de corretagem, o pacto não gera efeito para validar a cobrança de forma irrestrita, cabendo, no caso, o seu ressarcimento pelo próprio prejuízo causado pela rescisão contratual por culpa da apelante. 10.1. Ademais, mesmo havendo plena informação do fornecedor sobre o pagamento de comissão de corretagem, ainda assim a prática abusiva está configurada, já que o fornecedor de serviço impossibilita qualquer margem de negociação, pois o imóvel somente pode ser vendido por meio de um corretor. 10.2. De outro lado, é necessário ressaltar que o consumidor (adquirente do imóvel) não tem vínculo obrigacional com o corretor, pois este não foi contratado pelo adquirente para prestar-lhes qualquer serviço. 10.3. Precedente: “(...) Rescindido o ajuste de promessa de compra e venda de imóvel na planta, por culpa da construtora, diante do atraso na entrega da obra, o valor referente à comissão de corretagem deve ser restituído ao promitente comprador, independentemente da licitude da cláusula que lhe transferiu a responsabilidade pelo seu pagamento, havendo distinção do entendimento firmado no Tema 938/STJ. 10. Recurso não provido.” (00133453920158070001, Relator: Mario-Zam Belmiro, 2a Turma Cível, DJE: 9/9/2020.)

11. Multa por litigância de má-fé. A condenação em litigância de má-fé depende da demonstração de que a parte agiu com dolo, em violação ao dever de probidade e lealdade processual. 11.1. Contudo, as condutas do art. 17 do CPC não restaram demonstradas nos autos, de modo não deve haver condenação em litigância de má-fé. 11.2. Precedente do STJ: “(...) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não se presume a litigância má-fé quando a parte se utiliza dos recursos previstos em lei, sendo necessária, em tais hipóteses, a comprovação da intenção do recorrente de obstruir o trâmite regular do processo, nos termos do art. 17, VI, do CPC. 2. Incabível a condenação por litigância de má-fé quando a parte, na primeira oportunidade que lhe é conferida, interpõe agravo de instrumento contra decisão que fixou honorários advocatícios em execução não embargada. 3. Recurso especial conhecido e provido para afastar a condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.” (STJ, REsp 749.629/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 19/06/2006, p. 193). 11.3. Pedido de condenação por litigância de má-fé indeferido.

12. Honorários consensuais de advogado. O advogado constitui instrumento de acesso ao Poder Judiciário e de exercício do contraditório e da ampla defesa, direitos constitucionais, motivo pelo qual não pode ser considerado como dano material passível de reparação. 12.1. Além disso, o valor da contratação é livremente estipulado entre o contratante e o profissional escolhido, não podendo a quantia convencionada ser atribuída à parte contrária. 12.2. Precedente do STJ: “(...) 3. A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça. Incidência da Súmula 83 do STJ (...)”. (AgInt no AREsp 1315158/GO, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019).

13. Ônus de sucumbência. Em razão do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da corretora Tecnisa S.A. e do parcial provimento do recurso das rés, os ônus de sucumbência devem ser redimensionados. 13.1. Tendo em vista que, quanto à autora, houve somente a redução do período de incidência da multa compensatória do trânsito em julgado da sentença para a data do ajuizamento da ação (10/06/2016), a sua condenação deve ser majorada de 50% para o equivalente a 55% do valor das despesas processuais e dos honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC. 13.2. Para a corretora apelante, Tecnisa, foi mantida a condenação na restituição da comissão de corretagem de R$ 13.609,75 (cerca de 1/5 da condenação) e reconhecida a ilegitimidade passiva para a condenação referente a soma de todas as parcelas do imóvel de R$ 50.900,62 (cerca de 4/5 da condenação) a ser paga exclusivamente pela ré Capri. Assim, a ré Capri arcará com os 36% da sucumbência e a ré Tecnisa, com os 9% restantes. 13.3. Passo a redimensionar os ônus de sucumbência para que conste o seguinte: “Em razão da sucumbência, a parte autora pagará aos advogados das rés o equivalente a 55% das custas, despesas processuais e dos honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2o e 14, do CPC. A ré Capri pagará 36% dos ônus processuais e a ré Tecnisa, os 9% restantes”.

14. Apelo do autor improvido. Apelo das rés parcialmente provido.