Tribunal: TJDFT
Processo: 0705861-02.2020.8.07.0018
Órgão julgador: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. INOCORRÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O autor busca nomeação para o emprego público de Operador de Transporte Metroferroviário – OTM – código 211 – Ocupação Operador Metroviário Júnior, para o qual foi aprovado em cadastro de reserva, posição número 151, no concurso da Companhia Metropolitana do Distrito Federal, Edital no 001, de 2013.
2. A sentença proferida pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de inocorrência de direito subjetivo à nomeação, além de expiração do prazo de validade do concurso (2018).
3. O autor interpôs recurso com pedido de concessão de gratuidade de justiça. Alega utilização de mão de obra terceirizada para suprir falta de trabalhadores especialmente quanto a bilhetagem e de empregados da extinta Sociedade de Abastecimento de Brasília – SAB. Aponta que competiria a ré demonstrar fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do seu direito, e que esta não trouxe aos autos provas contundentes da ausência de contratação de mão de obra precária para o exercício de atividade fim, durante a vigência do concurso, da quantidade de terceirizados ou temporários em suas dependências ou número de vagas em aberto em virtude de aposentadorias, PDV’s ou outros meios de carência de pessoal. Prossegue apontando que não pode ser lesada pela atitude desleal da empresa ré em não apresentar documentos que comprovam a preterição sofrida e que teria direito subjetivo a nomeação.
4. A alegação do recorrente de inversão do ônus da prova em observância à cooperação não merece acolhida. Ao ajuizar uma demanda compete ao autor instruir o processo com fatos constitutivos de seu direito, sob pena de ter seu pedido indeferido. A parte ré compete, tão somente, afastar as alegações de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.
5. A tese fixada no julgamento do RE no 837.311/PI, em sede de repercussão geral, Tema 784, fixou que: “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, publicado no DJe 18/04/2016). No caso, o autor/recorrente não se encaixa em qualquer das três hipóteses elencadas na tese fixada.
6. O Edital n 1 – Metrô-DF, de 12 de dezembro de 2013, previa 86 vagas para o quadro de Operador de Transporte Metroferroviário – OTM – código 211 – Ocupação Operador Metroviário Júnior (Id 27276445, p. 17). No entanto, o autor/recorrente foi aprovado na classificação número 151, portanto, fora do número de vagas previsto em edital.
7. Não houve demonstração de preterição, seja por inobservância da ordem de classificação seja pela preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Sequer houve comprovação de contratação precária para suprimento de déficit de pessoal no cargo de OTM, tampouco, que os alegados comissionados exerceriam as mesmas atividades previstas no edital.
8. Destaco, a simples indicação de Pregão eletrônico 01/2016 para contratação de empresa de prestação de serviços de apoio administrativo e operacional ao Centro de Informações e Manutenção – CIM, não comprova a preterição, tendo em vista a ausência de demonstração de identidade das atribuições. Precedente: Acórdão 1341463, 07046312220208070018, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/5/2021, publicado no DJE: 1/6/2021.
9. Por fim, convém destacar que o concurso se expirou em 24/12/2018 e a mera existência de vagas disponíveis não garante aos candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, o direito à nomeação. Nesse sentido cito precedente: Acórdão 1328785, 07051933120208070018, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 22/3/2021, publicado no DJE: 5/4/2021.
10. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno o recorrente vencido ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade fica suspensa diante da gratuidade judiciária deferida (Id 27276475). Sem condenação em honorários, ante a ausência de contrarrazões (Id 27276476). Acórdão lavrado em conformidade com o art. 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. INOCORRÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O autor busca nomeação para o emprego público de Operador de Transporte Metroferroviário – OTM – código 211 – Ocupação Operador Metroviário Júnior, para o qual foi aprovado em cadastro de reserva, posição número 151, no concurso da Companhia Metropolitana do Distrito Federal, Edital no 001, de 2013.
2. A sentença proferida pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de inocorrência de direito subjetivo à nomeação, além de expiração do prazo de validade do concurso (2018).
3. O autor interpôs recurso com pedido de concessão de gratuidade de justiça. Alega utilização de mão de obra terceirizada para suprir falta de trabalhadores especialmente quanto a bilhetagem e de empregados da extinta Sociedade de Abastecimento de Brasília – SAB. Aponta que competiria a ré demonstrar fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do seu direito, e que esta não trouxe aos autos provas contundentes da ausência de contratação de mão de obra precária para o exercício de atividade fim, durante a vigência do concurso, da quantidade de terceirizados ou temporários em suas dependências ou número de vagas em aberto em virtude de aposentadorias, PDV’s ou outros meios de carência de pessoal. Prossegue apontando que não pode ser lesada pela atitude desleal da empresa ré em não apresentar documentos que comprovam a preterição sofrida e que teria direito subjetivo a nomeação.
4. A alegação do recorrente de inversão do ônus da prova em observância à cooperação não merece acolhida. Ao ajuizar uma demanda compete ao autor instruir o processo com fatos constitutivos de seu direito, sob pena de ter seu pedido indeferido. A parte ré compete, tão somente, afastar as alegações de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.
5. A tese fixada no julgamento do RE no 837.311/PI, em sede de repercussão geral, Tema 784, fixou que: “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, publicado no DJe 18/04/2016). No caso, o autor/recorrente não se encaixa em qualquer das três hipóteses elencadas na tese fixada.
6. O Edital n 1 – Metrô-DF, de 12 de dezembro de 2013, previa 86 vagas para o quadro de Operador de Transporte Metroferroviário – OTM – código 211 – Ocupação Operador Metroviário Júnior (Id 27276445, p. 17). No entanto, o autor/recorrente foi aprovado na classificação número 151, portanto, fora do número de vagas previsto em edital.
7. Não houve demonstração de preterição, seja por inobservância da ordem de classificação seja pela preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Sequer houve comprovação de contratação precária para suprimento de déficit de pessoal no cargo de OTM, tampouco, que os alegados comissionados exerceriam as mesmas atividades previstas no edital.
8. Destaco, a simples indicação de Pregão eletrônico 01/2016 para contratação de empresa de prestação de serviços de apoio administrativo e operacional ao Centro de Informações e Manutenção – CIM, não comprova a preterição, tendo em vista a ausência de demonstração de identidade das atribuições. Precedente: Acórdão 1341463, 07046312220208070018, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/5/2021, publicado no DJE: 1/6/2021.
9. Por fim, convém destacar que o concurso se expirou em 24/12/2018 e a mera existência de vagas disponíveis não garante aos candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, o direito à nomeação. Nesse sentido cito precedente: Acórdão 1328785, 07051933120208070018, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 22/3/2021, publicado no DJE: 5/4/2021.
10. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno o recorrente vencido ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade fica suspensa diante da gratuidade judiciária deferida (Id 27276475). Sem condenação em honorários, ante a ausência de contrarrazões (Id 27276476). Acórdão lavrado em conformidade com o art. 46 da Lei 9.099/95.