Tribunal: TJDFT
Processo: 0000676-34.2014.8.07.0018
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. NEGÓCIO JURÍDICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DISPONIBILIZAÇÃO, IMPLEMENTAÇÃO, OPERAÇÃO E UNIFICAÇÃO DE SISTEMAS INFORMATIZADOS DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE DISTINTOS OBJETOS EM NEGÓCIO JURÍDICO ÚNICO.
1. A configuração do delito denominado improbidade administrativa resulta da violação legal a um sistema normativo que impõe aos agentes públicos o dever de agir de modo probo, nos termos das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública. 1.1 Por essa razão é conferida ao Poder Judiciário a grave missão de proceder à apreciação de eventual cometimento, pelo agente público, dos eventuais atos atentatórios à probidade administrativa.
2. A respeito dos fatos controvertidos nos autos merecem destaque os seguintes tópicos descritos na apelação: a) cumulação da aquisição de programa de informática e prestação de serviços em um único negócio (art. 15, inc. IV, da Lei no 8666/1993). De acordo com o posicionamento adotado pelo IPREV, esse acúmulo estaria satisfatoriamente justificado, por ser indispensável, em homenagem ao critério da economicidade, que a solução tecnológica adquirida seja provida da integração entre os diversos módulos do sistema, nos termos do “parecer técnico” elaborado pelo Sr. Pedro Santiago dos Santos e pelo segundo réu. Essa solução, ademais, demandaria a observância da “obrigatoriedade da unicidade de procedimentos técnicos”; b) A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), devem ser feitos os seguintes destaques: b.1. O sistema de Gestão Previdenciária com AFIS integrado foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais), sendo que o mesmo sistema, de acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais); b.2. A ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, foi vendida para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais). No entanto, diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos (Id. 7773234, fl. 20 a Id 7773237, fl. 3); c) Também deve ser evidenciado o destaque, vigorosamente sustentado na petição inicial e no recurso, a respeito da ocorrência das seguintes questões: c.1. pagamentos em duplicidade e sem a devida contraprestação, devidamente individualizado no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários”. No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Constas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, somou o montante de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local no 31355/2010; c.2. pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. A esse respeito o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). Assim, de acordo com a tabela acostada aos autos os referidos pagamentos totalizaram o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos); d) constatação posterior a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
3. A despeito do que fora compreendido pelo Juízo singular sobre o tema de “cumulação de objetos” e da proibição expressa contida no preceito primário constitutivo da regra prevista nos artigos 15 e 23 da Lei no 8666/1993, com o objetivo de alcançar o implemento do princípio da economicidade, convém proceder à leitura atenta da petição inicial a respeito da aquisição de programas de informática e a prestação de dois serviços, sendo o primeiro dos “serviços contratados”, a atuação de programadores, “na área de informática”, com a compatibilização dos módulos “dos sistemas adquiridos”. O segundo, ali denominado de “operação braçal do sistema”, consistiu no processamento dos dados e expedientes de compensação previdenciária na peça inicial. 3.1.Assim, ficou claramente exposto na exordial que: α) “parte dos serviços tratou de compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos; e β) “a outra parte versou sobre a efetiva operação braçal do sistema, com a inserção dos dados constantes nos processos administrativos existentes em nome de milhares de servidores públicos para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência dos servidores e o regime geral de previdência”. A referida petição ainda esclareceu que “o termo de referência do certame aponta seu objeto como sendo a aquisição de licenças de uso e códigos-fonte, implementação, treinamento, parametrização e garantia de sistemas (item 1.a) e a operacionalização da compensação previdenciária (item 1.b). Quanto ao mais, arremata que a reunião desses dois temas em um mesmo contrato “é, por si, ilícita”, por englobar, em uma mesma relação jurídica negocial, serviços que deveriam ter sido ajustados de modo separado, nos moldes do art. 15, inc. IV, da Lei no 8.666/1993.
4. Diante da constatação de que o preceito primário da regra estabelecida tem por objetivo impedir, sempre que possível, a reunião de distintos objetos em um único contrato, com o intuito de preservar o critério da economicidade das escolhas administrativas, e, uma vez que claramente a impugnação ora elaborada pelo autor diz respeito não à interligação de módulos do sistema, já admitida como necessária na própria petição inicial em seu item “1.a”, mas à reunião dos serviços técnicos de interligação de módulos (1.a) com o “serviço braçal” de lançamento de dados para a operacionalização da compensação previdenciária (item “1.b.” da inicial), constata-se que o argumento utilizado pela sentença para afastar o aludido impedimento não pode subsistir.
5. Inexiste justificativa plausível para a reunião, em um mesmo procedimento licitatório, dos serviços de “integração de módulos” entre o desenvolvimento compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos, de um lado, e, de outro, a “operação braçal do sistema” com a alimentação do sistema com os dados constantes nos procedimentos administrativos existentes, relativamente a milhares de servidores públicos, para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência pública e o regime geral de previdência. A afirmação constante na sentença a esse respeito, convém repisar, é insustentável. 5.1. Aliás, o aludido verbete no 247 da Súmula do Tribunal de Contas da União, assim dispõe que “e obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade". 5.2 A partir do contexto da súmula n° 247 acima transcrita, aqui utilizada como ferramenta hermenêutica para a devida compreensão do texto do art. 23 da Lei no 8.666/1993, e, em virtude da peculiaridade de que cada item/lote licitado corresponde, em verdade, a uma licitação autônoma, nos moldes do art. 23, incisos II e III, da mesma lei, a divisão das obras e serviços determinada no § 1o do mesmo artigo deve merecer igualmente a devida divisão em “tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis”, procedendo-se à licitação com o objetivo de proporcionar o “melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.
6. Por essa razão firma-se o imperativo de realização da “adjudicação por item” e não “por preço global”, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, evidentemente desde que não ocorra prejuízo para o conjunto do objeto licitado, ou mesmo a própria perda de economia de escala. Nesse ponto, procura-se propiciar a ampla participação de outros licitantes que, muito embora não tenham a capacidade técnica para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam atuar nos casos dos itens e unidades autônomas ofertadas.
7. Ao admitir como válido o “parecer técnico” elaborado pelo próprio segundo réu o ilustre sentenciante demonstrou, mesmo sem assim fundamentar, aptidão para a aplicação da regra prevista no art. 472 do CPC. Ou seja, considerou que o pretenso “parecer” seria suficiente para subsidiar seu entendimento a respeito dos fatos controvertidos, mesmo que, repise-se, tenha sido elaborado pelo próprio réu que agora é acusado da prática de ato de improbidade administrativa.
8. Diante da ausência de motivos minimamente plausíveis para a pretendida cumulação dos objetos licitados, e, ademais, como não se encontram demonstradas nos autos as necessárias justificativas para a aludida medida, a infringência ao princípio da economicidade, no caso em exame, é suficiente para dar ensejo à aplicação do art. 10, caput, da Lei no 8429/1992, sem prejuízo do reconhecimento da nulidade do contrato, nos moldes do art. 2o, letra “c”, da Lei no 4717/1965. Por isso, a sentença proferida deve ser reformada quanto ao ponto.
9. A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), houve o destaque acima, primeiramente (b.1.) no sentido de que o sistema de “Gestão Previdenciária com AFIS integrado” foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais). De acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal idêntico sistema foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais).
10. Inicialmente, o ilustre sentenciante afirma, relativamente à distinção dos preços cobrados pelo produto vendido ao IPREV e ao IGEPREV-TO, que “há um dado não esclarecido” quanto às respectivas modalidades de negociação para a aquisição da mesma ferramenta (I). Posteriormente, Sua Excelência sustenta que o contrato firmado pelo IPREV contém previsão de cessão dos respectivos códigos fonte e que inexistem informações a respeito dessa peculiaridade em relação ao programa vendido ao IGEPREV-TO (II). Finalmente, diante do argumento da inviabilidade da comparação (III) lembra, que os contratos que preveem a cessão dos códigos fontes são naturalmente mais caros e conclui, com esses argumentos, que inexistem irregularidades ou ilicitudes (IV). 10.1. Ora, se o argumento adotado na sentença partiu da premissa segundo a qual existem distinções de preços, não poderia ter concluído, diante da inexistência de informações nos autos a respeito das peculiaridades do sistema vendido ao IGEPREV-TO, isoladamente, pela inexistência de ilicitude. Em verdade, a ausência de esclarecimentos a respeito da cessão dos códigos fonte (I), diante da afirmação de que no negócio firmado pelo IPREV havia a aquisição desses códigos (II), não pode redundar na afirmação de inviabilidade de comparação entre os respectivos custos (III), diante da afirmação de que nos negócios jurídicos que preveem essa cessão usualmente o custo seria usualmente maior (IV). 10.2 Percebe-se, com efeito, que esse argumento é circular e consubstancia falácia de petição de princípio (COPI, Irving. Introdução à Lógica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78-80), pois varia entre: a) a afirmação da legitimidade da diferença de preços diante do desconhecimento de um fato, avançando b) para uma afirmação baseada em suposição, no sentido de que o outro sistema (IGEPREV-TO) não teria sido contemplado com a cessão dos códigos fonte, para concluir c) pela possibilidade de contratar em virtude da legitimidade da situação, o que já fora o fundamento da premissa maior anteriormente afirmada.
11. Além do problema essencialmente lógico e silogístico constatado no referido argumento, e, apesar da gritante diferença entre os preços referidos, o aludido raciocínio ofende também a lógica normativa a respeito da regra da distribuição estática do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, inc. II, do CPC. Por isso, é inviável a conclusão a respeito da inexistência do alegado excesso de valores ou de ilicitude da conduta em questão, pois o fato a respeito da cessão, ou não, de códigos fontes no negócio realizado com o IGEPREV-TO, interessaria essencialmente aos réus, que não se desincumbiram do ônus de demonstrá-lo. 11.1. Com efeito, o autor demonstrou por meio de prova documental e técnica, nos termos do art. 373, inc. I, em composição com o art. 472, ambos do CPC, diante do teor do item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, a incrível discrepância entre os custos do produto vendido ao IPREV (R$ 4.070.880,00) e ao IGEPREV-TO (R$ 585.500,00), afirmando, por conseguinte, que essas circunstâncias são suficientes para a configuração do suporte fático previsto, em tese, no art. 10, caput, da LIA.
12. No presente caso, inegavelmente, o autor fez prova do fato constitutivo de sua pretensão punitiva, como está sinteticamente reproduzido no quadro comparativo entre o Termo de Referência que antecedeu a assinatura do contrato no 016/2006 com o IGEPREV-TO e o Projeto Básico que instruiu procedimento licitatório empreendido pelo IPREV (itens 42 e 43 do Relatório de Inspeção no 2.0114.10 - TCDF). A esse respeito, dois dos réus nada alegaram e um alegou, mas nada provou. Portanto, diante da regra elementar de distribuição estática do ônus da prova prevista no já aludido art. 373 do CPC, se o autor se desincumbiu da prova a respeito do fato constitutivo, mas os réus não se desincumbiram, convém insistir, do ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão exposta na petição inicial, o fato deve ser aceito como provado.
13. Outra questão suscitada (b.2.) se refere à aquisição da ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Convém rememorar que as aludidas funcionalidades foram vendidas para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais) e que diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos.
14.Diante do critério de distribuição estática do ônus da prova, bem como do ônus da impugnação específica (art. 300 do CPC/1973 e art. 336 CPC) uma vez demonstrado o fato constitutivo da pretensão condenatória do autor (art. 373, inc. I, do CPC), sem que tenha havido provas a respeito de qualquer outro elemento factual que represente a ocorrência de eventos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão inicial, não fosse a ausência de controvérsia anotada, o fato constitutivo em questão se encontra provado. 14.1. Ademais, se o fato é incontroverso, não pode ser cogitada a pretendida “dúvida razoável” apontada pelo ilustre sentenciante.
15. Outro tema em debate nos autos diz respeito ao item “c” acima em destaque, ou seja, a existência de pagamentos em duplicidade. Em relação a esse tópico a petição inicial destaca a ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação, devidamente individualizados no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários” (“c.1.”). No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Contas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, como acima já relatado, teria somado a incrível cifra de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local no 31355/2010. Houve ainda, de acordo com o Ministério Público (“c.2.”) a ocorrência de pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. 15.1. A esse respeito, não é demais recordar, o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). 15.2. Em síntese, de acordo com a tabela aludida os referidos pagamentos totalizaram, à época, o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos).
16. Finalmente, em relação ao item “d” acima, a constatação a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social acabam por ratificar o rol das ilicitudes ora examinadas nos autos, deixando claro que o intuito dos delitos em questão consistiu na apropriação ilícita de recursos públicos pelo representante da sociedade empresária Evoluti, o que causou inequívocos prejuízos ao Erário, como se encontra amplamente demonstrado nos autos.
17. Convém lembrar que em sua atuação os agentes públicos não podem olvidar o cumprimento dos princípios que regem a atividade da Administração, devidamente inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, notadamente os alusivos à legalidade, impessoalidade e moralidade.
18. Convém ainda esclarecer que os princípios que regem as licitações são os seguintes: a) procedimento formal, b) publicidade de seus atos, c) igualdade entre os licitantes, d) sigilo na apresentação das propostas, e) vinculação ao edital ou convite, f) julgamento objetivo, g) adjudicação compulsória ao vencedor e, finalmente, h) a probidade administrativa.
19. Aliás, ao retomar o tópico relativo à necessidade, ou não, da comprovação efetiva dos danos ao interesse primário da Administração Pública, é necessário avaliar inicialmente o comando normativo previsto no art. 21, inc. I, da Lei no 8.429/1992, no sentido de que a aplicação das sanções previstas no referido diploma normativo independe da efetiva prova do dano erário (patrimônio público). Essa premissa deve ser devidamente avaliada diante da regra estatuída no art. 10 da mesma lei, com o intuito de definir se no modelo normativo abstratamente ali definido haveria efetivamente a necessidade da demonstração do aludido dano, em respeito à regra estática de distribuição do ônus da prova (art. 373, incisos I e II, do CPC).
20. O devido estabelecimento dos limites hermenêuticos aptos a definir a extensão e alcance das regras previstas no art. 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput e inc. VIII, ambos da Lei no 8429/1992, deve ser buscado com o auxílio da substanciosa a jurisprudência consolidada na Egrégia Corte Superior de Justiça, que já sedimentou o entendimento segundo o qual não é necessária, para a aplicação do art. 10 da LIA, a demonstração efetiva dos danos causados ao Erário, que têm natureza in re ipsa.
21. Afinal, de acordo com a doutrina de Herbert HART, a validade das normas jurídicas aplicáveis deve observar a “união de regras primárias e secundárias”. Aliás, no capítulo quinto de sua obra “O conceito de direito”, Hart estabeleceu o sentido da chamada “regra social de reconhecimento”, possibilitando aos juízes e tribunais definir, no caso concreto, a fórmula jurídica válida para deliberar a respeito de uma dada controvérsia.
22. A regra de reconhecimento, para HART, abrange, além de fatos históricos, também princípios de justiça e valores morais substantivos, podendo “fornecer testes relacionados não com o conteúdo factual das leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princípios morais essenciais”.
23. Para o propósito de definir, com a exatidão possível, o âmbito da validade das regras e princípios acima articulados, merecem análise, dentre outros, os precedentes evidenciados nos julgamentos descritos nas seguintes julgados: a) REsp no 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012; REsp no 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.03.2012, DJ de 09.03.2012; AgRg no REsp no 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02.02.2017, DJe 14.03.2017; REsp no 1622290/AL; Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.12.2016, DJ de 19.12.2016.
24. Convém observar que nesses casos ficaram evidenciadas duas diretrizes jurisprudenciais que merecem o devido registro: I) a primeira delas fixou que no caso de ilicitude perpetrada no procedimento licitatório, o dano ao erário é presumido; II) a segunda estabelece critérios para a imposição do efetivo ressarcimento caso exista nos autos a demonstração a respeito do efetivo prejuízo, no caso, concreto, de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova. 30.1. Diante da definição das diretrizes jurisprudenciais acima ementadas, pode-se afirmar que a ocorrência de danos ao Erário para a finalidade de aplicação da sanção prevista no art. 12, inc. II da LIA, diante das regras jurídicas claramente previstas nos artigos 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput, da mesma Lei, devem conduzir o julgador a duas situações distintas: 1) o dano ao Erário é presumido na hipótese de ilicitude no procedimento licitatório; e 2) haverá a imposição de ressarcimento integral do valor do dano (art. 12, inc. II, da LIA) nos casos em que sua extensão for efetivamente demonstrada de acordo com as regras referentes à distribuição do ônus da prova (art. 373 do CPC).
25. No caso em análise nestes autos os réus participaram ativamente da prática dos atos já especificados e devidamente detalhados no relatório deste voto, que importaram em séria afronta aos ditames delineadores da imparcialidade, da finalidade, da moralidade administrativa e da legalidade. Anote-se que a ocorrência da cumulação de objetos autônomos e o superfaturamento demonstrados nos itens precedentes comprovam a gritante e grotesca ausência de observância das regras imperativas previstas nos artigos 23, § 1o, da Lei no 8666/1993, o que deve redundar inclusive na nulidade do procedimento admiitrativo respctivo, nos moldes do art. 2o, letra “c”, da Lei no 4717/1965.
26. Quanto ao mais, a conduta dos agentes administrativos envolvidos no caso ora relatado está também submetida ao comando normativo previsto no art. 11, caput, da LIA, muito embora essa peculiaridade não tenha o efeito de alterar as consequências a serem observadas em relação ao art. 12, inc. II, da referida lei.
27. Mostra-se inafastável, consequentemente, a aplicação, ao caso, da hipótese normada nos artigos 10, caput, 11, caput e 21, inc. I, da Lei no 8429/1992, o que deve levar ao provimento da apelação, com o subsequente acolhimento da pretensão proemial, com a aplicação, “no que couber”, das reprimendas previstas no art. 12, inc. II, da mesma lei, inclusive com a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário.
28. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. NEGÓCIO JURÍDICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DISPONIBILIZAÇÃO, IMPLEMENTAÇÃO, OPERAÇÃO E UNIFICAÇÃO DE SISTEMAS INFORMATIZADOS DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE DISTINTOS OBJETOS EM NEGÓCIO JURÍDICO ÚNICO.
1. A configuração do delito denominado improbidade administrativa resulta da violação legal a um sistema normativo que impõe aos agentes públicos o dever de agir de modo probo, nos termos das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública. 1.1 Por essa razão é conferida ao Poder Judiciário a grave missão de proceder à apreciação de eventual cometimento, pelo agente público, dos eventuais atos atentatórios à probidade administrativa.
2. A respeito dos fatos controvertidos nos autos merecem destaque os seguintes tópicos descritos na apelação: a) cumulação da aquisição de programa de informática e prestação de serviços em um único negócio (art. 15, inc. IV, da Lei no 8666/1993). De acordo com o posicionamento adotado pelo IPREV, esse acúmulo estaria satisfatoriamente justificado, por ser indispensável, em homenagem ao critério da economicidade, que a solução tecnológica adquirida seja provida da integração entre os diversos módulos do sistema, nos termos do “parecer técnico” elaborado pelo Sr. Pedro Santiago dos Santos e pelo segundo réu. Essa solução, ademais, demandaria a observância da “obrigatoriedade da unicidade de procedimentos técnicos”; b) A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), devem ser feitos os seguintes destaques: b.1. O sistema de Gestão Previdenciária com AFIS integrado foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais), sendo que o mesmo sistema, de acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais); b.2. A ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, foi vendida para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais). No entanto, diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos (Id. 7773234, fl. 20 a Id 7773237, fl. 3); c) Também deve ser evidenciado o destaque, vigorosamente sustentado na petição inicial e no recurso, a respeito da ocorrência das seguintes questões: c.1. pagamentos em duplicidade e sem a devida contraprestação, devidamente individualizado no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários”. No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Constas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, somou o montante de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local no 31355/2010; c.2. pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. A esse respeito o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). Assim, de acordo com a tabela acostada aos autos os referidos pagamentos totalizaram o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos); d) constatação posterior a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
3. A despeito do que fora compreendido pelo Juízo singular sobre o tema de “cumulação de objetos” e da proibição expressa contida no preceito primário constitutivo da regra prevista nos artigos 15 e 23 da Lei no 8666/1993, com o objetivo de alcançar o implemento do princípio da economicidade, convém proceder à leitura atenta da petição inicial a respeito da aquisição de programas de informática e a prestação de dois serviços, sendo o primeiro dos “serviços contratados”, a atuação de programadores, “na área de informática”, com a compatibilização dos módulos “dos sistemas adquiridos”. O segundo, ali denominado de “operação braçal do sistema”, consistiu no processamento dos dados e expedientes de compensação previdenciária na peça inicial. 3.1.Assim, ficou claramente exposto na exordial que: α) “parte dos serviços tratou de compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos; e β) “a outra parte versou sobre a efetiva operação braçal do sistema, com a inserção dos dados constantes nos processos administrativos existentes em nome de milhares de servidores públicos para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência dos servidores e o regime geral de previdência”. A referida petição ainda esclareceu que “o termo de referência do certame aponta seu objeto como sendo a aquisição de licenças de uso e códigos-fonte, implementação, treinamento, parametrização e garantia de sistemas (item 1.a) e a operacionalização da compensação previdenciária (item 1.b). Quanto ao mais, arremata que a reunião desses dois temas em um mesmo contrato “é, por si, ilícita”, por englobar, em uma mesma relação jurídica negocial, serviços que deveriam ter sido ajustados de modo separado, nos moldes do art. 15, inc. IV, da Lei no 8.666/1993.
4. Diante da constatação de que o preceito primário da regra estabelecida tem por objetivo impedir, sempre que possível, a reunião de distintos objetos em um único contrato, com o intuito de preservar o critério da economicidade das escolhas administrativas, e, uma vez que claramente a impugnação ora elaborada pelo autor diz respeito não à interligação de módulos do sistema, já admitida como necessária na própria petição inicial em seu item “1.a”, mas à reunião dos serviços técnicos de interligação de módulos (1.a) com o “serviço braçal” de lançamento de dados para a operacionalização da compensação previdenciária (item “1.b.” da inicial), constata-se que o argumento utilizado pela sentença para afastar o aludido impedimento não pode subsistir.
5. Inexiste justificativa plausível para a reunião, em um mesmo procedimento licitatório, dos serviços de “integração de módulos” entre o desenvolvimento compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos, de um lado, e, de outro, a “operação braçal do sistema” com a alimentação do sistema com os dados constantes nos procedimentos administrativos existentes, relativamente a milhares de servidores públicos, para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência pública e o regime geral de previdência. A afirmação constante na sentença a esse respeito, convém repisar, é insustentável. 5.1. Aliás, o aludido verbete no 247 da Súmula do Tribunal de Contas da União, assim dispõe que “e obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade". 5.2 A partir do contexto da súmula n° 247 acima transcrita, aqui utilizada como ferramenta hermenêutica para a devida compreensão do texto do art. 23 da Lei no 8.666/1993, e, em virtude da peculiaridade de que cada item/lote licitado corresponde, em verdade, a uma licitação autônoma, nos moldes do art. 23, incisos II e III, da mesma lei, a divisão das obras e serviços determinada no § 1o do mesmo artigo deve merecer igualmente a devida divisão em “tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis”, procedendo-se à licitação com o objetivo de proporcionar o “melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.
6. Por essa razão firma-se o imperativo de realização da “adjudicação por item” e não “por preço global”, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, evidentemente desde que não ocorra prejuízo para o conjunto do objeto licitado, ou mesmo a própria perda de economia de escala. Nesse ponto, procura-se propiciar a ampla participação de outros licitantes que, muito embora não tenham a capacidade técnica para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam atuar nos casos dos itens e unidades autônomas ofertadas.
7. Ao admitir como válido o “parecer técnico” elaborado pelo próprio segundo réu o ilustre sentenciante demonstrou, mesmo sem assim fundamentar, aptidão para a aplicação da regra prevista no art. 472 do CPC. Ou seja, considerou que o pretenso “parecer” seria suficiente para subsidiar seu entendimento a respeito dos fatos controvertidos, mesmo que, repise-se, tenha sido elaborado pelo próprio réu que agora é acusado da prática de ato de improbidade administrativa.
8. Diante da ausência de motivos minimamente plausíveis para a pretendida cumulação dos objetos licitados, e, ademais, como não se encontram demonstradas nos autos as necessárias justificativas para a aludida medida, a infringência ao princípio da economicidade, no caso em exame, é suficiente para dar ensejo à aplicação do art. 10, caput, da Lei no 8429/1992, sem prejuízo do reconhecimento da nulidade do contrato, nos moldes do art. 2o, letra “c”, da Lei no 4717/1965. Por isso, a sentença proferida deve ser reformada quanto ao ponto.
9. A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), houve o destaque acima, primeiramente (b.1.) no sentido de que o sistema de “Gestão Previdenciária com AFIS integrado” foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais). De acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal idêntico sistema foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais).
10. Inicialmente, o ilustre sentenciante afirma, relativamente à distinção dos preços cobrados pelo produto vendido ao IPREV e ao IGEPREV-TO, que “há um dado não esclarecido” quanto às respectivas modalidades de negociação para a aquisição da mesma ferramenta (I). Posteriormente, Sua Excelência sustenta que o contrato firmado pelo IPREV contém previsão de cessão dos respectivos códigos fonte e que inexistem informações a respeito dessa peculiaridade em relação ao programa vendido ao IGEPREV-TO (II). Finalmente, diante do argumento da inviabilidade da comparação (III) lembra, que os contratos que preveem a cessão dos códigos fontes são naturalmente mais caros e conclui, com esses argumentos, que inexistem irregularidades ou ilicitudes (IV). 10.1. Ora, se o argumento adotado na sentença partiu da premissa segundo a qual existem distinções de preços, não poderia ter concluído, diante da inexistência de informações nos autos a respeito das peculiaridades do sistema vendido ao IGEPREV-TO, isoladamente, pela inexistência de ilicitude. Em verdade, a ausência de esclarecimentos a respeito da cessão dos códigos fonte (I), diante da afirmação de que no negócio firmado pelo IPREV havia a aquisição desses códigos (II), não pode redundar na afirmação de inviabilidade de comparação entre os respectivos custos (III), diante da afirmação de que nos negócios jurídicos que preveem essa cessão usualmente o custo seria usualmente maior (IV). 10.2 Percebe-se, com efeito, que esse argumento é circular e consubstancia falácia de petição de princípio (COPI, Irving. Introdução à Lógica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78-80), pois varia entre: a) a afirmação da legitimidade da diferença de preços diante do desconhecimento de um fato, avançando b) para uma afirmação baseada em suposição, no sentido de que o outro sistema (IGEPREV-TO) não teria sido contemplado com a cessão dos códigos fonte, para concluir c) pela possibilidade de contratar em virtude da legitimidade da situação, o que já fora o fundamento da premissa maior anteriormente afirmada.
11. Além do problema essencialmente lógico e silogístico constatado no referido argumento, e, apesar da gritante diferença entre os preços referidos, o aludido raciocínio ofende também a lógica normativa a respeito da regra da distribuição estática do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, inc. II, do CPC. Por isso, é inviável a conclusão a respeito da inexistência do alegado excesso de valores ou de ilicitude da conduta em questão, pois o fato a respeito da cessão, ou não, de códigos fontes no negócio realizado com o IGEPREV-TO, interessaria essencialmente aos réus, que não se desincumbiram do ônus de demonstrá-lo. 11.1. Com efeito, o autor demonstrou por meio de prova documental e técnica, nos termos do art. 373, inc. I, em composição com o art. 472, ambos do CPC, diante do teor do item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, a incrível discrepância entre os custos do produto vendido ao IPREV (R$ 4.070.880,00) e ao IGEPREV-TO (R$ 585.500,00), afirmando, por conseguinte, que essas circunstâncias são suficientes para a configuração do suporte fático previsto, em tese, no art. 10, caput, da LIA.
12. No presente caso, inegavelmente, o autor fez prova do fato constitutivo de sua pretensão punitiva, como está sinteticamente reproduzido no quadro comparativo entre o Termo de Referência que antecedeu a assinatura do contrato no 016/2006 com o IGEPREV-TO e o Projeto Básico que instruiu procedimento licitatório empreendido pelo IPREV (itens 42 e 43 do Relatório de Inspeção no 2.0114.10 - TCDF). A esse respeito, dois dos réus nada alegaram e um alegou, mas nada provou. Portanto, diante da regra elementar de distribuição estática do ônus da prova prevista no já aludido art. 373 do CPC, se o autor se desincumbiu da prova a respeito do fato constitutivo, mas os réus não se desincumbiram, convém insistir, do ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão exposta na petição inicial, o fato deve ser aceito como provado.
13. Outra questão suscitada (b.2.) se refere à aquisição da ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Convém rememorar que as aludidas funcionalidades foram vendidas para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais) e que diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos.
14.Diante do critério de distribuição estática do ônus da prova, bem como do ônus da impugnação específica (art. 300 do CPC/1973 e art. 336 CPC) uma vez demonstrado o fato constitutivo da pretensão condenatória do autor (art. 373, inc. I, do CPC), sem que tenha havido provas a respeito de qualquer outro elemento factual que represente a ocorrência de eventos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão inicial, não fosse a ausência de controvérsia anotada, o fato constitutivo em questão se encontra provado. 14.1. Ademais, se o fato é incontroverso, não pode ser cogitada a pretendida “dúvida razoável” apontada pelo ilustre sentenciante.
15. Outro tema em debate nos autos diz respeito ao item “c” acima em destaque, ou seja, a existência de pagamentos em duplicidade. Em relação a esse tópico a petição inicial destaca a ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação, devidamente individualizados no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários” (“c.1.”). No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Contas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, como acima já relatado, teria somado a incrível cifra de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local no 31355/2010. Houve ainda, de acordo com o Ministério Público (“c.2.”) a ocorrência de pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. 15.1. A esse respeito, não é demais recordar, o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). 15.2. Em síntese, de acordo com a tabela aludida os referidos pagamentos totalizaram, à época, o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos).
16. Finalmente, em relação ao item “d” acima, a constatação a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social acabam por ratificar o rol das ilicitudes ora examinadas nos autos, deixando claro que o intuito dos delitos em questão consistiu na apropriação ilícita de recursos públicos pelo representante da sociedade empresária Evoluti, o que causou inequívocos prejuízos ao Erário, como se encontra amplamente demonstrado nos autos.
17. Convém lembrar que em sua atuação os agentes públicos não podem olvidar o cumprimento dos princípios que regem a atividade da Administração, devidamente inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, notadamente os alusivos à legalidade, impessoalidade e moralidade.
18. Convém ainda esclarecer que os princípios que regem as licitações são os seguintes: a) procedimento formal, b) publicidade de seus atos, c) igualdade entre os licitantes, d) sigilo na apresentação das propostas, e) vinculação ao edital ou convite, f) julgamento objetivo, g) adjudicação compulsória ao vencedor e, finalmente, h) a probidade administrativa.
19. Aliás, ao retomar o tópico relativo à necessidade, ou não, da comprovação efetiva dos danos ao interesse primário da Administração Pública, é necessário avaliar inicialmente o comando normativo previsto no art. 21, inc. I, da Lei no 8.429/1992, no sentido de que a aplicação das sanções previstas no referido diploma normativo independe da efetiva prova do dano erário (patrimônio público). Essa premissa deve ser devidamente avaliada diante da regra estatuída no art. 10 da mesma lei, com o intuito de definir se no modelo normativo abstratamente ali definido haveria efetivamente a necessidade da demonstração do aludido dano, em respeito à regra estática de distribuição do ônus da prova (art. 373, incisos I e II, do CPC).
20. O devido estabelecimento dos limites hermenêuticos aptos a definir a extensão e alcance das regras previstas no art. 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput e inc. VIII, ambos da Lei no 8429/1992, deve ser buscado com o auxílio da substanciosa a jurisprudência consolidada na Egrégia Corte Superior de Justiça, que já sedimentou o entendimento segundo o qual não é necessária, para a aplicação do art. 10 da LIA, a demonstração efetiva dos danos causados ao Erário, que têm natureza in re ipsa.
21. Afinal, de acordo com a doutrina de Herbert HART, a validade das normas jurídicas aplicáveis deve observar a “união de regras primárias e secundárias”. Aliás, no capítulo quinto de sua obra “O conceito de direito”, Hart estabeleceu o sentido da chamada “regra social de reconhecimento”, possibilitando aos juízes e tribunais definir, no caso concreto, a fórmula jurídica válida para deliberar a respeito de uma dada controvérsia.
22. A regra de reconhecimento, para HART, abrange, além de fatos históricos, também princípios de justiça e valores morais substantivos, podendo “fornecer testes relacionados não com o conteúdo factual das leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princípios morais essenciais”.
23. Para o propósito de definir, com a exatidão possível, o âmbito da validade das regras e princípios acima articulados, merecem análise, dentre outros, os precedentes evidenciados nos julgamentos descritos nas seguintes julgados: a) REsp no 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012; REsp no 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.03.2012, DJ de 09.03.2012; AgRg no REsp no 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02.02.2017, DJe 14.03.2017; REsp no 1622290/AL; Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.12.2016, DJ de 19.12.2016.
24. Convém observar que nesses casos ficaram evidenciadas duas diretrizes jurisprudenciais que merecem o devido registro: I) a primeira delas fixou que no caso de ilicitude perpetrada no procedimento licitatório, o dano ao erário é presumido; II) a segunda estabelece critérios para a imposição do efetivo ressarcimento caso exista nos autos a demonstração a respeito do efetivo prejuízo, no caso, concreto, de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova. 30.1. Diante da definição das diretrizes jurisprudenciais acima ementadas, pode-se afirmar que a ocorrência de danos ao Erário para a finalidade de aplicação da sanção prevista no art. 12, inc. II da LIA, diante das regras jurídicas claramente previstas nos artigos 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput, da mesma Lei, devem conduzir o julgador a duas situações distintas: 1) o dano ao Erário é presumido na hipótese de ilicitude no procedimento licitatório; e 2) haverá a imposição de ressarcimento integral do valor do dano (art. 12, inc. II, da LIA) nos casos em que sua extensão for efetivamente demonstrada de acordo com as regras referentes à distribuição do ônus da prova (art. 373 do CPC).
25. No caso em análise nestes autos os réus participaram ativamente da prática dos atos já especificados e devidamente detalhados no relatório deste voto, que importaram em séria afronta aos ditames delineadores da imparcialidade, da finalidade, da moralidade administrativa e da legalidade. Anote-se que a ocorrência da cumulação de objetos autônomos e o superfaturamento demonstrados nos itens precedentes comprovam a gritante e grotesca ausência de observância das regras imperativas previstas nos artigos 23, § 1o, da Lei no 8666/1993, o que deve redundar inclusive na nulidade do procedimento admiitrativo respctivo, nos moldes do art. 2o, letra “c”, da Lei no 4717/1965.
26. Quanto ao mais, a conduta dos agentes administrativos envolvidos no caso ora relatado está também submetida ao comando normativo previsto no art. 11, caput, da LIA, muito embora essa peculiaridade não tenha o efeito de alterar as consequências a serem observadas em relação ao art. 12, inc. II, da referida lei.
27. Mostra-se inafastável, consequentemente, a aplicação, ao caso, da hipótese normada nos artigos 10, caput, 11, caput e 21, inc. I, da Lei no 8429/1992, o que deve levar ao provimento da apelação, com o subsequente acolhimento da pretensão proemial, com a aplicação, “no que couber”, das reprimendas previstas no art. 12, inc. II, da mesma lei, inclusive com a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário.
28. Recurso conhecido e provido.