Tribunal: TJDFT
Processo: 0727702-07.2020.8.07.0001
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-09-24
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear a autora em concurso público no qual foi aprovada fora do número de vagas. Recurso inominado da autora, visando à procedência do pedido.
2 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. O STF, em repercussão geral, Tema 784, fixou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1-Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
3 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). A autora foi aprovada na posição 308 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário – OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação.
4 – Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Não há qualquer prova de que foram contratados servidores terceirizados para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo da autora, aprovada fora do número de vagas ofertadas. Ademais, conforme ID. 28219742 - Pág. 9, em função de acordo realizado com o Ministério Público, a contratação de empregados para o exercício das atividades-fim e das atividades-meio que exijam pessoalidade e subordinação jurídica ligadas à operação e à manutenção metroviárias somente será efetuada mediante prévia aprovação em concurso público.
5 – Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, “O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração” (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldada, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.
6 – Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos.
7 – Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões.

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Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear a autora em concurso público no qual foi aprovada fora do número de vagas. Recurso inominado da autora, visando à procedência do pedido.
2 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. O STF, em repercussão geral, Tema 784, fixou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1-Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
3 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). A autora foi aprovada na posição 308 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário – OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação.
4 – Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Não há qualquer prova de que foram contratados servidores terceirizados para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo da autora, aprovada fora do número de vagas ofertadas. Ademais, conforme ID. 28219742 - Pág. 9, em função de acordo realizado com o Ministério Público, a contratação de empregados para o exercício das atividades-fim e das atividades-meio que exijam pessoalidade e subordinação jurídica ligadas à operação e à manutenção metroviárias somente será efetuada mediante prévia aprovação em concurso público.
5 – Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, “O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração” (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldada, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.
6 – Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos.
7 – Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões.

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