Tribunal: TJDFT
Processo: 0703264-82.2018.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TRÊS APELAÇÕES. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVI. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO DA RÉ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEMA 936 DO STJ. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 10, CPC. REJEITADA. PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DO CDC. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REJEITADA. MÉRITO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. DECISÃO DA JUSTIÇA LABORAL. RECURSOS ESPECIAIS no 1.778.938/SP e 1.740.397/RS. TEMA 1021. AMPLIAÇÃO DO TEMA REPETITIVO no 955/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. BET. UTILIZAÇÃO DE SUPERÁVIT PELO FUNDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. HONORÁRIOS EXORBITANTES. PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DE OFÍCIO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO COM BASE NA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS POR EQUIDADE EM RELAÇÃO AO BANCO DO BRASIL. RECURSO DO AUTOR E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apelações interpostas contra a sentença, proferida em ação de revisão de benefício previdenciário complementar, que: a) julgou improcedente o pedido de revisão do benefício especial temporário (BET); b) julgou parcialmente procedente o pedido formulado em desfavor da PREVI para determinar que promovesse a revisão do benefício concedido ao autor, no sentido de incluir na apuração do salário de participação as horas extras e reflexos recebidos nos autos de reclamação trabalhista e a pagar ao autor as diferenças apuradas em razão de seu recálculo salarial; c) em face da sucumbência recíproca, condenou as partes (autor e PREVI) pro rata ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, ficando cada parte responsável pelo pagamento dos honorários de seu respectivo advogado; d) julgou parcialmente procedente o pedido relacionado ao Banco do Brasil S.A., condenando-o a arcar com 50% dos valores necessários à recomposição da reserva matemática necessária à revisão do benefício complementar do autor; e e) em razão da sucumbência, a condenação das partes (autor e Banco do Brasil) pro rata ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, ficando cada parte responsável pelo pagamento dos honorários de seu respectivo advogado. 1.1. Recurso do autor aviado na busca: a) pela reforma da sentença para que o Banco do Brasil seja condenado a recompor sua reserva matemática junto a PREVI; b) pela revisão de seu benefício especial temporário, ou subsidiariamente, pela condenação do Banco do Brasil a indenizá-lo pelo recebimento do benefício especial em valores menores do que os devidos, nos termos do item IV do pedido formulado na inicial; ou c) em caso de provimento dos recursos dos réus, ainda que parcialmente, que seja o Banco do Brasil condenado a reparar todos os prejuízos por ele sofridos, nos termos do item IV da inicial; e d) caso seja negado provimento à apelação, o prequestionamento dos arts. 17, 85, §2o, 485, VI e 927 do CPC, arts. 1o, 2o, 9o, 18, 19, 21, 32 e 68 da Lei Complementar no 109/01, arts. 3o e 6o da Lei Complementar no 108/01 e arts. 186 e 927 do CC. 1.2. Recurso da PREVI interposto visando a reforma da sentença, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência fixados. 1.3. Apelação do Banco do Brasil na qual requer a extinção do processo sem resolução de mérito, com base nas preliminares e prejudiciais aduzidas, ou, caso ultrapassadas, no mérito, a reforma da sentença.
2. Da preliminar de falta de interesse recursal. 2.1. Dispõe o art. 1.010, III, do Código de Processo Civil, que a apelação conterá a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido de reforma. Nesse sentido, cumpre ao recorrente trazer as razões do seu inconformismo, confrontando especificamente os argumentos da decisão impugnada. 2.2. Na espécie, relativamente aos pedidos da PREVI de prévia recomposição da reserva matemática e exclusão de suposta condenação em juros de mora, não se vislumbra a presença de interesse recursal, primeiro porque o juiz sentenciante determinou a recomposição da reserva matemática, e, segundo, que não o condenou em juros de mora. 2.3. Assim, falece interesse recursal à parte quando ataca a sentença em pontos que lhe foram favoráveis ou nada dispuseram em contraste ao defendido. 2.4. Recurso da PREVI parcialmente conhecido.
3. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Banco do Brasil. 3.1. A relação contratual mantida entre a entidade de previdência privada administradora do plano de benefícios, a Previ, e o participante, não se confunde com a relação trabalhista que este manteve com o Banco do Brasil S/A. 3.2. Antes, cuida-se de relações contratuais autônomas que não se comunicam. 3.3. Ademais, as entidades de previdência privada têm personalidade jurídica própria, possuindo inequívoca legitimidade para compor o polo passivo de ações relativas aos planos de previdência privada que administram, não havendo se cogitar, em regra, da formação de litisconsórcio passivo entre a patrocinadora e a entidade de previdência privada administradora do plano de benefícios. 3.4. Neste sentido, é imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.370.191, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “I - A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem no âmbito da matéria afetada as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador” (tema 936). 3.5. Dessa forma, o patrocinador não integra a relação jurídica discutida nos presentes autos, em que o autor busca a revisão do seu salário de participação e o consequente recálculo do seu complemento de aposentadoria, o empregador constitui parte ilegítima na presente demanda. 3.6. Vale destacar que a legitimidade do Banco do Brasil somente se justificaria em caso de a matéria afetada dizer respeito a eventual cometimento de ato ilícito (contratual ou extracontratual) por parte do patrocinador, em prejuízo específico de participante ou assistido do plano de benefícios (perdas e danos em vista de não ter sido pago horas extras que repercutiriam no benefício previdenciário), conforme explicitado no voto do Recurso Especial no 1.370.191, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. 3.7. Ocorre que, no caso, somente após estudo atuarial a ser realizado em sede de cumprimento de sentença, em entendendo o autor por verter, além de suas parcelas de custeio, as referentes à cota parte do patrocinador, poderá, em ação própria contra o Banco do Brasil, vindicar indenização pela quantia eventualmente recolhida a menor pelo empregador. 3.8. Preliminar acolhida.
4. Da preliminar de nulidade da sentença – art. 10 do CPC. 4.1. Não se pode desconsiderar a sentença como fruto do processo interpretativo dos fatos e das alegações existentes nos autos, a partir dos quais o juiz exterioriza seu posicionamento amparado na livre convicção. 4.2. Desse modo, se a aplicação do direito foi dimensionada, no caso, segundo as manifestações das partes, e fundamentada a partir dos elementos de prova delineados no debate processual, não há que se cogitar em violação ao art. 10 do CPC. 4.3. Além disso, a solução dada à lide é fruto do livre convencimento do Julgador, o qual não está obrigado a examinar a matéria ventilada em consonância com as teses, normas e entendimento jurisprudencial que a parte entende aplicável, quando presentes fundamentos que sejam suficientes a motivar o decisum. 4.4. Preliminar rejeitada.
5. Da preliminar de aplicabilidade do CDC. 5.1. Primeiramente, cumpre ressaltar que, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas" (Súmula 563, Segunda Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016). 5.2. Mostra-se, todavia, descabida a insurgência da ré apelante (PREVI), uma vez que a sentença, em nenhum momento, determinou a aplicação do CDC, tendo solucionado a controvérsia limitando-se à incidência das normas constantes do regulamento do plano de benefícios em questão. 5.3. Preliminar rejeitada.
6. Da prejudicial de prescrição. 6.1. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, tem caráter contratual, regida pelo direito civil, distinta, portanto, da relação de trabalho, que é estabelecida exclusivamente entre empregado e empregador (REsp 1312736/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 16/08/2018). 6.2. No caso, a pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação. 6.3. Nos termos do art. 189 do Código Civil, uma vez violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 6.4. Segundo a Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. 6.5. No caso, a pretensão de incorporar o valor das horas extras ao cálculo da aposentadoria surgiu com a decisão que homologou acordo entre as partes, o que ocorreu em 28/7/17. 6.6. A ação foi proposta em 15/02/18, ou seja, antes do transcurso do prazo de 5 anos. 6.7. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda. 6.8. Preliminar rejeitada.
7. Do mérito. 7.1. Recentemente, houve a ampliação das teses abordadas no Tema 955 (REsp 1.312.736/RS) através do julgamento dos Recursos Especiais no 1.778.938/SP e 1.740.397/RS (Tema 1021), onde foi fixado o seguinte entendimento: "(...) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. (...)" (REsp. 1740397/RS e 1778938/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 2a Seção, DJe 11/12/2020). 7.2. Todavia, em modulação dos efeitos da referida decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2015), restou estabelecido pela Corte Superior que: “(...) nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. (...)" (REsp. 1740397/RS e 1778938/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 2a Seção, DJe 11/12/2020).
8. Na hipótese em análise, o autor ingressou na Justiça Comum em 15/2/18, data anterior ao limite fixado pelo referido julgado, de modo que, mesmo já concedido o benefício de complementação de aposentadoria é admitida “a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria”. 8.1. Entendendo pela necessidade de prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos, a orientação firmada em sede de recurso repetitivo, em paralelo, também estabeleceu que para a parte autora efetivamente fazer jus a revisão do benefício de aposentadoria, para incluir as horas extras reconhecidas pela justiça laboral, deveria atender dois pressupostos essenciais: 1) a existência de previsão regulamentar e 2) a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte da contribuição cota-parte do empregado. 8.2. No caso dos autos, há regulamentação da matéria, conforme arts. 28 e 31 do Regulamento do Plano de Benefícios, os quais estabelecem que o salário de participação corresponde à soma das verbas remuneratórias, incluída as horas extras, conforme decisão em ação trabalhista, ao passo que o salário de benefício constitui a média aritmética dos últimos 36 salários de participação, por meio do qual é calculado o valor do benefício de complemento de aposentadoria pago pela PREVI. 8.3. Já no que se refere a recomposição da reserva matemática, restou estabelecido em orientação firmada pela Corte Superior que deverá a parte autora, a semelhança da condenação do banco empregador na ação trabalhista, realizar previamente a recomposição da reserva matemática com o aporte da respectiva contribuição pessoal (cota-parte empregado) ao plano de benefícios. 8.4. Portanto, é imperiosa a reforma da sentença para condenar a Previ a promover a revisão do benefício previdenciário principal, mediante integração no salário de participação das horas extras e de seus reflexos recebidos na justiça do trabalho, condicionada à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte da respectiva contribuição pessoal (cota-parte do empregado) ao plano de benefícios, apurado por estudo técnico atuarial, em sede de liquidação de sentença.
9. Do BET. 9.1. Não cabe determinar à ré que promova a revisão dos benefícios temporários (BET), os quais não decorrem da formação da reserva matemática e sim do fundo especial formado com a obtenção de superávit, além de serem temporários. 9.2. Portanto, não há resíduos relativos ao BET a serem calculados, devendo ser mantida a sentença neste ponto.
10. Dos honorários advocatícios em relação a PREVI. 10.1. A fixação da verba honorária é regida pelos princípios da sucumbência e da causalidade, de forma que a parte que sucumbiu ou a parte que deu causa à demanda deve arcar com a verba destinada a retribuir o exercício profissional do advogado. 10.2. No caso em tela, a ação foi julgada procedente em parte e a PREVI e o requerente foram condenados, pro rata, ao pagamento de 10% do valor da causa. 10.3. Além de ser sucumbente na causa, uma vez que a parte autora apenas decaiu em parte mínima de seus pedidos (art. 86, parágrafo único, do CPC – revisão do BET – benefício especial temporário), a apelante ainda vem resistindo veementemente ao pleito do requerente desde o princípio, o que gera mais ônus para o demandante, que será ressarcido por meio da condenação para pagar a sucumbência. 10.4. Ademais, a PREVI não conseguiu demonstrar que os honorários foram fixados de forma exorbitante, haja vista que somente na fase de liquidação de sentença serão calculados os valores. 10.5. Dito isso, malgrado tenha havido condenação, os honorários foram fixados em 10% do valor da causa, com base no art. 85, § 2o, do CPC. 10.6. Como sabido, a fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais segue uma ordem de preferência, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, segundo a qual: “(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).” 10.7. Ausente condenação, os honorários deverão ter como parâmetro o proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. O valor da causa submerge, portanto, como última instância da regra geral para fixação da base de cálculo. 10.8. Nesse passo, considerando a existência de condenação no caso concreto, forçoso concluir pela adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios de forma a harmonizá-la com a ordem de preferência disposta no art. 85, §2o, do CPC. 10.9. Logo, devem os honorários de sucumbência devidos pela ré (PREVI) ter como base de cálculo o valor da condenação. 10.10. Nesse sentido, a ré deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do autor em 10% do valor da condenação.
11. Dos honorários advocatícios em relação ao Banco do Brasil. 11.1. Inicialmente, em relação ao Banco do Brasil, mostra-se necessária a revisão, de ofício, quanto aos honorários advocatícios. 11.2. Tendo em vista a declaração de ilegitimidade passiva do banco, nesta sede recursal, para figurar no polo passivo dos presentes autos, deve o requerente ser condenado ao pagamento de R$ 4.000,00 aos patronos da instituição financeira, nos termos do art. 85, §8o e §11, do CPC.
12. Do prequestionamento. 12.1. Quanto ao prequestionamento explícito de normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas pelo autor, fica atendido nas razões de decidir desta decisão, na medida em que se dispensa a manifestação específica sobre cada artigo de lei invocado, cabendo ao julgador tão somente expor a sua compreensão acerca do tema e proceder à correspondente fundamentação, consoante art. 93, IX, da Constituição Federal.
13. Apelação do autor e da ré parcialmente providas.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TRÊS APELAÇÕES. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVI. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO DA RÉ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEMA 936 DO STJ. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 10, CPC. REJEITADA. PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DO CDC. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REJEITADA. MÉRITO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. DECISÃO DA JUSTIÇA LABORAL. RECURSOS ESPECIAIS no 1.778.938/SP e 1.740.397/RS. TEMA 1021. AMPLIAÇÃO DO TEMA REPETITIVO no 955/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. BET. UTILIZAÇÃO DE SUPERÁVIT PELO FUNDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. HONORÁRIOS EXORBITANTES. PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DE OFÍCIO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO COM BASE NA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS POR EQUIDADE EM RELAÇÃO AO BANCO DO BRASIL. RECURSO DO AUTOR E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apelações interpostas contra a sentença, proferida em ação de revisão de benefício previdenciário complementar, que: a) julgou improcedente o pedido de revisão do benefício especial temporário (BET); b) julgou parcialmente procedente o pedido formulado em desfavor da PREVI para determinar que promovesse a revisão do benefício concedido ao autor, no sentido de incluir na apuração do salário de participação as horas extras e reflexos recebidos nos autos de reclamação trabalhista e a pagar ao autor as diferenças apuradas em razão de seu recálculo salarial; c) em face da sucumbência recíproca, condenou as partes (autor e PREVI) pro rata ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, ficando cada parte responsável pelo pagamento dos honorários de seu respectivo advogado; d) julgou parcialmente procedente o pedido relacionado ao Banco do Brasil S.A., condenando-o a arcar com 50% dos valores necessários à recomposição da reserva matemática necessária à revisão do benefício complementar do autor; e e) em razão da sucumbência, a condenação das partes (autor e Banco do Brasil) pro rata ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, ficando cada parte responsável pelo pagamento dos honorários de seu respectivo advogado. 1.1. Recurso do autor aviado na busca: a) pela reforma da sentença para que o Banco do Brasil seja condenado a recompor sua reserva matemática junto a PREVI; b) pela revisão de seu benefício especial temporário, ou subsidiariamente, pela condenação do Banco do Brasil a indenizá-lo pelo recebimento do benefício especial em valores menores do que os devidos, nos termos do item IV do pedido formulado na inicial; ou c) em caso de provimento dos recursos dos réus, ainda que parcialmente, que seja o Banco do Brasil condenado a reparar todos os prejuízos por ele sofridos, nos termos do item IV da inicial; e d) caso seja negado provimento à apelação, o prequestionamento dos arts. 17, 85, §2o, 485, VI e 927 do CPC, arts. 1o, 2o, 9o, 18, 19, 21, 32 e 68 da Lei Complementar no 109/01, arts. 3o e 6o da Lei Complementar no 108/01 e arts. 186 e 927 do CC. 1.2. Recurso da PREVI interposto visando a reforma da sentença, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência fixados. 1.3. Apelação do Banco do Brasil na qual requer a extinção do processo sem resolução de mérito, com base nas preliminares e prejudiciais aduzidas, ou, caso ultrapassadas, no mérito, a reforma da sentença.
2. Da preliminar de falta de interesse recursal. 2.1. Dispõe o art. 1.010, III, do Código de Processo Civil, que a apelação conterá a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido de reforma. Nesse sentido, cumpre ao recorrente trazer as razões do seu inconformismo, confrontando especificamente os argumentos da decisão impugnada. 2.2. Na espécie, relativamente aos pedidos da PREVI de prévia recomposição da reserva matemática e exclusão de suposta condenação em juros de mora, não se vislumbra a presença de interesse recursal, primeiro porque o juiz sentenciante determinou a recomposição da reserva matemática, e, segundo, que não o condenou em juros de mora. 2.3. Assim, falece interesse recursal à parte quando ataca a sentença em pontos que lhe foram favoráveis ou nada dispuseram em contraste ao defendido. 2.4. Recurso da PREVI parcialmente conhecido.
3. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Banco do Brasil. 3.1. A relação contratual mantida entre a entidade de previdência privada administradora do plano de benefícios, a Previ, e o participante, não se confunde com a relação trabalhista que este manteve com o Banco do Brasil S/A. 3.2. Antes, cuida-se de relações contratuais autônomas que não se comunicam. 3.3. Ademais, as entidades de previdência privada têm personalidade jurídica própria, possuindo inequívoca legitimidade para compor o polo passivo de ações relativas aos planos de previdência privada que administram, não havendo se cogitar, em regra, da formação de litisconsórcio passivo entre a patrocinadora e a entidade de previdência privada administradora do plano de benefícios. 3.4. Neste sentido, é imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.370.191, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “I - A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem no âmbito da matéria afetada as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador” (tema 936). 3.5. Dessa forma, o patrocinador não integra a relação jurídica discutida nos presentes autos, em que o autor busca a revisão do seu salário de participação e o consequente recálculo do seu complemento de aposentadoria, o empregador constitui parte ilegítima na presente demanda. 3.6. Vale destacar que a legitimidade do Banco do Brasil somente se justificaria em caso de a matéria afetada dizer respeito a eventual cometimento de ato ilícito (contratual ou extracontratual) por parte do patrocinador, em prejuízo específico de participante ou assistido do plano de benefícios (perdas e danos em vista de não ter sido pago horas extras que repercutiriam no benefício previdenciário), conforme explicitado no voto do Recurso Especial no 1.370.191, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. 3.7. Ocorre que, no caso, somente após estudo atuarial a ser realizado em sede de cumprimento de sentença, em entendendo o autor por verter, além de suas parcelas de custeio, as referentes à cota parte do patrocinador, poderá, em ação própria contra o Banco do Brasil, vindicar indenização pela quantia eventualmente recolhida a menor pelo empregador. 3.8. Preliminar acolhida.
4. Da preliminar de nulidade da sentença – art. 10 do CPC. 4.1. Não se pode desconsiderar a sentença como fruto do processo interpretativo dos fatos e das alegações existentes nos autos, a partir dos quais o juiz exterioriza seu posicionamento amparado na livre convicção. 4.2. Desse modo, se a aplicação do direito foi dimensionada, no caso, segundo as manifestações das partes, e fundamentada a partir dos elementos de prova delineados no debate processual, não há que se cogitar em violação ao art. 10 do CPC. 4.3. Além disso, a solução dada à lide é fruto do livre convencimento do Julgador, o qual não está obrigado a examinar a matéria ventilada em consonância com as teses, normas e entendimento jurisprudencial que a parte entende aplicável, quando presentes fundamentos que sejam suficientes a motivar o decisum. 4.4. Preliminar rejeitada.
5. Da preliminar de aplicabilidade do CDC. 5.1. Primeiramente, cumpre ressaltar que, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas" (Súmula 563, Segunda Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016). 5.2. Mostra-se, todavia, descabida a insurgência da ré apelante (PREVI), uma vez que a sentença, em nenhum momento, determinou a aplicação do CDC, tendo solucionado a controvérsia limitando-se à incidência das normas constantes do regulamento do plano de benefícios em questão. 5.3. Preliminar rejeitada.
6. Da prejudicial de prescrição. 6.1. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, tem caráter contratual, regida pelo direito civil, distinta, portanto, da relação de trabalho, que é estabelecida exclusivamente entre empregado e empregador (REsp 1312736/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 16/08/2018). 6.2. No caso, a pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação. 6.3. Nos termos do art. 189 do Código Civil, uma vez violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 6.4. Segundo a Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. 6.5. No caso, a pretensão de incorporar o valor das horas extras ao cálculo da aposentadoria surgiu com a decisão que homologou acordo entre as partes, o que ocorreu em 28/7/17. 6.6. A ação foi proposta em 15/02/18, ou seja, antes do transcurso do prazo de 5 anos. 6.7. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda. 6.8. Preliminar rejeitada.
7. Do mérito. 7.1. Recentemente, houve a ampliação das teses abordadas no Tema 955 (REsp 1.312.736/RS) através do julgamento dos Recursos Especiais no 1.778.938/SP e 1.740.397/RS (Tema 1021), onde foi fixado o seguinte entendimento: "(...) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. (...)" (REsp. 1740397/RS e 1778938/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 2a Seção, DJe 11/12/2020). 7.2. Todavia, em modulação dos efeitos da referida decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2015), restou estabelecido pela Corte Superior que: “(...) nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. (...)" (REsp. 1740397/RS e 1778938/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 2a Seção, DJe 11/12/2020).
8. Na hipótese em análise, o autor ingressou na Justiça Comum em 15/2/18, data anterior ao limite fixado pelo referido julgado, de modo que, mesmo já concedido o benefício de complementação de aposentadoria é admitida “a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria”. 8.1. Entendendo pela necessidade de prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos, a orientação firmada em sede de recurso repetitivo, em paralelo, também estabeleceu que para a parte autora efetivamente fazer jus a revisão do benefício de aposentadoria, para incluir as horas extras reconhecidas pela justiça laboral, deveria atender dois pressupostos essenciais: 1) a existência de previsão regulamentar e 2) a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte da contribuição cota-parte do empregado. 8.2. No caso dos autos, há regulamentação da matéria, conforme arts. 28 e 31 do Regulamento do Plano de Benefícios, os quais estabelecem que o salário de participação corresponde à soma das verbas remuneratórias, incluída as horas extras, conforme decisão em ação trabalhista, ao passo que o salário de benefício constitui a média aritmética dos últimos 36 salários de participação, por meio do qual é calculado o valor do benefício de complemento de aposentadoria pago pela PREVI. 8.3. Já no que se refere a recomposição da reserva matemática, restou estabelecido em orientação firmada pela Corte Superior que deverá a parte autora, a semelhança da condenação do banco empregador na ação trabalhista, realizar previamente a recomposição da reserva matemática com o aporte da respectiva contribuição pessoal (cota-parte empregado) ao plano de benefícios. 8.4. Portanto, é imperiosa a reforma da sentença para condenar a Previ a promover a revisão do benefício previdenciário principal, mediante integração no salário de participação das horas extras e de seus reflexos recebidos na justiça do trabalho, condicionada à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte da respectiva contribuição pessoal (cota-parte do empregado) ao plano de benefícios, apurado por estudo técnico atuarial, em sede de liquidação de sentença.
9. Do BET. 9.1. Não cabe determinar à ré que promova a revisão dos benefícios temporários (BET), os quais não decorrem da formação da reserva matemática e sim do fundo especial formado com a obtenção de superávit, além de serem temporários. 9.2. Portanto, não há resíduos relativos ao BET a serem calculados, devendo ser mantida a sentença neste ponto.
10. Dos honorários advocatícios em relação a PREVI. 10.1. A fixação da verba honorária é regida pelos princípios da sucumbência e da causalidade, de forma que a parte que sucumbiu ou a parte que deu causa à demanda deve arcar com a verba destinada a retribuir o exercício profissional do advogado. 10.2. No caso em tela, a ação foi julgada procedente em parte e a PREVI e o requerente foram condenados, pro rata, ao pagamento de 10% do valor da causa. 10.3. Além de ser sucumbente na causa, uma vez que a parte autora apenas decaiu em parte mínima de seus pedidos (art. 86, parágrafo único, do CPC – revisão do BET – benefício especial temporário), a apelante ainda vem resistindo veementemente ao pleito do requerente desde o princípio, o que gera mais ônus para o demandante, que será ressarcido por meio da condenação para pagar a sucumbência. 10.4. Ademais, a PREVI não conseguiu demonstrar que os honorários foram fixados de forma exorbitante, haja vista que somente na fase de liquidação de sentença serão calculados os valores. 10.5. Dito isso, malgrado tenha havido condenação, os honorários foram fixados em 10% do valor da causa, com base no art. 85, § 2o, do CPC. 10.6. Como sabido, a fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais segue uma ordem de preferência, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, segundo a qual: “(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).” 10.7. Ausente condenação, os honorários deverão ter como parâmetro o proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. O valor da causa submerge, portanto, como última instância da regra geral para fixação da base de cálculo. 10.8. Nesse passo, considerando a existência de condenação no caso concreto, forçoso concluir pela adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios de forma a harmonizá-la com a ordem de preferência disposta no art. 85, §2o, do CPC. 10.9. Logo, devem os honorários de sucumbência devidos pela ré (PREVI) ter como base de cálculo o valor da condenação. 10.10. Nesse sentido, a ré deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do autor em 10% do valor da condenação.
11. Dos honorários advocatícios em relação ao Banco do Brasil. 11.1. Inicialmente, em relação ao Banco do Brasil, mostra-se necessária a revisão, de ofício, quanto aos honorários advocatícios. 11.2. Tendo em vista a declaração de ilegitimidade passiva do banco, nesta sede recursal, para figurar no polo passivo dos presentes autos, deve o requerente ser condenado ao pagamento de R$ 4.000,00 aos patronos da instituição financeira, nos termos do art. 85, §8o e §11, do CPC.
12. Do prequestionamento. 12.1. Quanto ao prequestionamento explícito de normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas pelo autor, fica atendido nas razões de decidir desta decisão, na medida em que se dispensa a manifestação específica sobre cada artigo de lei invocado, cabendo ao julgador tão somente expor a sua compreensão acerca do tema e proceder à correspondente fundamentação, consoante art. 93, IX, da Constituição Federal.
13. Apelação do autor e da ré parcialmente providas.