Tribunal: TJDFT
Processo: 0700383-76.2021.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. REJEITADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUINQUENIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.287.019/DF. PENDENTE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 1.026 DO CPC.

1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.

2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso.

4. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 4.1 Todavia, compartilho do entendimento de que o direito do Impetrante, à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, deve abranger o quinquênio que antecedeu o ingresso da ação mandamental, porquanto o alcance do reconhecimento da declaração de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc.

5. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. 5.1 Além disso, embora esteja pendente de apreciação os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no RE no 1.287.019/DF, tal recurso não foi recebido com efeito suspensivo, tornando-se desamparada a pretensão do apelante em suspender o tramite processual, a teor do que dispõe o art. 1.026, do CPC.

6. Preliminares rejeitadas. Recursos do Distrito Federal conhecido e desprovido. Recurso do Impetrante conhecido e provido.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. REJEITADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUINQUENIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.287.019/DF. PENDENTE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 1.026 DO CPC.

1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.

2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso.

4. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 4.1 Todavia, compartilho do entendimento de que o direito do Impetrante, à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, deve abranger o quinquênio que antecedeu o ingresso da ação mandamental, porquanto o alcance do reconhecimento da declaração de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc.

5. Desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. 5.1 Além disso, embora esteja pendente de apreciação os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no RE no 1.287.019/DF, tal recurso não foi recebido com efeito suspensivo, tornando-se desamparada a pretensão do apelante em suspender o tramite processual, a teor do que dispõe o art. 1.026, do CPC.

6. Preliminares rejeitadas. Recursos do Distrito Federal conhecido e desprovido. Recurso do Impetrante conhecido e provido.