Tribunal: TJDFT
Processo: 0733055-28.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0733055-28.2020.8.07.0001 RECORRENTE: JAILSON OLIVEIRA ASSIS JÚNIOR RECORRIDO: CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário, interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais. 2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016). 6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados. 7. Apelo improvido. O recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou violação ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, defendendo ser necessária a inversão do ônus da prova, uma vez que a recorrida é quem possui a maior facilidade para obtenção das provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo disputado pelo recorrente. Assevera que informou a quantidade imensa de terceirizados que estão exercendo atividades ao cargo de Agente de Serviços Operacionais de Eletricidade. Afirma que a recorrida continua contratando terceirizados durante o período de vigência do concurso, e ainda, com as mesmas atribuições entre o edital e as empresas contratadas. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, porquanto, ao contratar pessoal terceirizado durante o período de vigência do contrato, a recorrida feriu o princípio da moralidade, e que houve desvio de poder. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque “para acolher a pretensão recursal quanto à desnecessidade da inversão do ônus da prova, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. (...) A incidência da Súmula n. 7/STJ obsta o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois impede verificar a similitude fática dos acórdãos.” (AgInt no REsp 1605694/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 23/4/2021). Também não merece seguir o extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, a turma julgadora, com lastro nos elementos de fato e de prova dos autos, assentou, verbis: “O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados.” (vide item 6.1 da ementa acima). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice, em sede extraordinária, no enunciado 279 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0733055-28.2020.8.07.0001 RECORRENTE: JAILSON OLIVEIRA ASSIS JÚNIOR RECORRIDO: CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário, interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais. 2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016). 6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados. 7. Apelo improvido. O recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou violação ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, defendendo ser necessária a inversão do ônus da prova, uma vez que a recorrida é quem possui a maior facilidade para obtenção das provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo disputado pelo recorrente. Assevera que informou a quantidade imensa de terceirizados que estão exercendo atividades ao cargo de Agente de Serviços Operacionais de Eletricidade. Afirma que a recorrida continua contratando terceirizados durante o período de vigência do concurso, e ainda, com as mesmas atribuições entre o edital e as empresas contratadas. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, porquanto, ao contratar pessoal terceirizado durante o período de vigência do contrato, a recorrida feriu o princípio da moralidade, e que houve desvio de poder. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque “para acolher a pretensão recursal quanto à desnecessidade da inversão do ônus da prova, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. (...) A incidência da Súmula n. 7/STJ obsta o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois impede verificar a similitude fática dos acórdãos.” (AgInt no REsp 1605694/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 23/4/2021). Também não merece seguir o extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, a turma julgadora, com lastro nos elementos de fato e de prova dos autos, assentou, verbis: “O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados.” (vide item 6.1 da ementa acima). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice, em sede extraordinária, no enunciado 279 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012