Tribunal: TJDFT
Processo: 0705937-26.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0705937-26.2020.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: HUDSON VITOR DA SILVA FONSECA RECORRIDO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF DECISÃO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte autora, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFISSIONAL DE SEGURANÇA METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. 2 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). O autor foi aprovado na posição 164 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário – OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação. 3 – Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Ademais, conforme ID. 21684864 - Pág. 3, em função de acordo realizado com o Ministério Público, não há mais terceirizados em funções de bilheteria, e a empresa terceirizada não presta mais serviços para a ré. Assim, não resta demonstrada qualquer hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4 – Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, “O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração” (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldado, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 5 – Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 6 – Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões.” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. 1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. Embargos de declaração contra o acórdão. 2 – Erro material. O acórdão embargado contém erro material na epígrafe, na designação do cargo disputado pelo autor, de modo que se corrige, para que conste Operador de Transporte Metroviário – OTM, como no texto. 3 – Contradição. O embargante não demonstrou omissão ou contradição no acórdão embargado. A decisão colegiada é clara ao estabelecer que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, conforme precedente do STJ (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). A Turma não está vinculada à utilização da mesma terminologia da parte que pretende ver a solução resolvida sob o título de teoria dos motivos determinantes. Não há, pois, omissão ou contradição. 4 – Prequestionamento. “Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099/1995, com finalidade exclusiva de pré-questionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário” (ENUNCIADO 125 do FONAJE). Conforme já decidiu o STF, é cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). Inadmissível, ademais, Recurso Especial em decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais (Súmula 203 do STJ). Assim, não há lugar para embargos de declaração com exclusiva finalidade de prequestionar questão constitucional. 5 – Sem demonstração de que o acórdão se enquadra em uma das hipóteses definidas no art. 48 da Lei 9.099/1995, c.c. o art. 1022 do CPC, ou seja, sem demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a simples pretensão de reexame deve ser rejeitada. É que o recurso de embargos de declaração não têm por finalidade um novo julgamento das questões já decididas. 6 – Recurso conhecido, mas não provido.” O recorrente alega violação ao art. 37, II e IV da CRFB, por ter o acórdão recorrido não declarado a existência de alegada preterição praticado pelo Metro – DF ao ter convocado terceirizados para atividades que exijam o poder de império de autoridade do poder público. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado em razão de a parte ser beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O recurso extraordinário não merece ser admitido. O dispositivo constitucional alegadamente violado não foi prequestionado, uma vez que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz de tais dispositivos (ARE 1009844 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 20/9/2017). Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal tão somente realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. Tem-se ainda que o STF fixou o Tema 784 no âmbito do Recurso Extraordinário no 837.311 em sede de Repercussão Geral, nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A comprovação de que a contratação de que os servidores temporários estavam em dissonância com o fixado no Tema 612 de Repercussão Geral, apto a caracterizar a preterição que enseje direito subjetivo à nomeação, envolve o revolvimento de fatos e provas, vedado pelo enunciado no 279 de Súmula de Jurisprudência do STF. ANTE O EXPOSTO, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a” e V do CPC. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 5 de agosto de 2021. ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0705937-26.2020.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: HUDSON VITOR DA SILVA FONSECA RECORRIDO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF DECISÃO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte autora, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFISSIONAL DE SEGURANÇA METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. 2 – Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). O autor foi aprovado na posição 164 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário – OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação. 3 – Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Ademais, conforme ID. 21684864 - Pág. 3, em função de acordo realizado com o Ministério Público, não há mais terceirizados em funções de bilheteria, e a empresa terceirizada não presta mais serviços para a ré. Assim, não resta demonstrada qualquer hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4 – Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, “O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração” (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldado, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 5 – Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 6 – Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões.” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. 1 – Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. Embargos de declaração contra o acórdão. 2 – Erro material. O acórdão embargado contém erro material na epígrafe, na designação do cargo disputado pelo autor, de modo que se corrige, para que conste Operador de Transporte Metroviário – OTM, como no texto. 3 – Contradição. O embargante não demonstrou omissão ou contradição no acórdão embargado. A decisão colegiada é clara ao estabelecer que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, conforme precedente do STJ (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). A Turma não está vinculada à utilização da mesma terminologia da parte que pretende ver a solução resolvida sob o título de teoria dos motivos determinantes. Não há, pois, omissão ou contradição. 4 – Prequestionamento. “Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099/1995, com finalidade exclusiva de pré-questionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário” (ENUNCIADO 125 do FONAJE). Conforme já decidiu o STF, é cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). Inadmissível, ademais, Recurso Especial em decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais (Súmula 203 do STJ). Assim, não há lugar para embargos de declaração com exclusiva finalidade de prequestionar questão constitucional. 5 – Sem demonstração de que o acórdão se enquadra em uma das hipóteses definidas no art. 48 da Lei 9.099/1995, c.c. o art. 1022 do CPC, ou seja, sem demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a simples pretensão de reexame deve ser rejeitada. É que o recurso de embargos de declaração não têm por finalidade um novo julgamento das questões já decididas. 6 – Recurso conhecido, mas não provido.” O recorrente alega violação ao art. 37, II e IV da CRFB, por ter o acórdão recorrido não declarado a existência de alegada preterição praticado pelo Metro – DF ao ter convocado terceirizados para atividades que exijam o poder de império de autoridade do poder público. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado em razão de a parte ser beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O recurso extraordinário não merece ser admitido. O dispositivo constitucional alegadamente violado não foi prequestionado, uma vez que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz de tais dispositivos (ARE 1009844 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 20/9/2017). Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal tão somente realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. Tem-se ainda que o STF fixou o Tema 784 no âmbito do Recurso Extraordinário no 837.311 em sede de Repercussão Geral, nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A comprovação de que a contratação de que os servidores temporários estavam em dissonância com o fixado no Tema 612 de Repercussão Geral, apto a caracterizar a preterição que enseje direito subjetivo à nomeação, envolve o revolvimento de fatos e provas, vedado pelo enunciado no 279 de Súmula de Jurisprudência do STF. ANTE O EXPOSTO, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a” e V do CPC. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 5 de agosto de 2021. ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal