Tribunal: TJDFT
Processo: 0716792-46.2015.8.07.0016
Órgão julgador: GILMAR TADEU SORIANO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES - CONFIGURAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. JUROS DE OBRA DEVIDOS PELA CONSTRUTORA ATÉ A DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO. COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO. RECURSO DE GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO IMPROVIDO. RECURSO DE GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO CONHECIDO. NO MÉRITO IMPROVIDO.
1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva
1.1 Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Verifica-se que as partes compareceram perante a Caixa Econômica Federal e lá subscreveram “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO E MÚTUO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL COM FIANÇA, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS OBRIGAÇÕES – APOIO À PRODUÇÃO - PROGRAMA CARTA DE CRÉDITO FGTS E PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA - PMCMV - RECURSO FGTS PESSOA FÍSICA – RECURSO FGTS”, no qual constou a ré GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE como promitente vendedora, incorporadora, SPE e fiadora (ID 281529 - Pág. 7/8), sendo, pois, parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação. Vale ressaltar que o contrato de financiamento firmado entre as partes e a CEF não foi juntado aos autos em sua integralidade (ID 281529 - Pág. 1/10), mas o instrumento contratual padrão celebrado entre mutuário, construtora, fiadora e CEF, para o Programa Minha Casa, Minha Vida, estipula como obrigação da requerida a “apresentação da certidão comprobatória da averbação da construção, “Habite-se”, à margem da respectiva matrícula ou transcrição, individualizadas por adquirentes”, como condição para a liberação da última parcela do financiamento ao construtor. O que implica dizer de outro lado que, enquanto não cumprida essa obrigação pela requerida, serão imputados ao comprador os juros contratuais e atualização monetária do financiamento realizado com a CEF, conforme cláusula quarta, Parágrafo Único, a, o que comumente passou-se a chamar juros de obra. Dessa forma a ré se mostra parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
1.2 Vale ressaltar que não há que se falar em necessidade de oficiar a Caixa Econômica Federal para prestar esclarecimentos sobre o recebimento de juros de obra, uma vez que independentemente de quem foi beneficiado com o pagamento dos referidos juros, de acordo com a causa de pedir, a cobrança se fez por ato atribuído exclusivamente à empresa ré/recorrente – atraso na entrega do imóvel.
2. Prazo prescricional Comissão de Corretagem
2.1 Ficou estabelecido no julgamento do REsp 1.551.956/SP (Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016), em sede de recurso repetitivo, a "Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)".
2.2 Nos termos do artigo 189 do Código Civil, no momento da violação do direito, tem o início da contagem do prazo prescricional.
2.3 No caso dos autos, uma das causas de pedir está centrada na cobrança indevida de comissão de corretagem, sendo que a pretendida repetição de indébito, por pressuposto da ilicitude da cobrança, está fulminada pelo prazo prescricional de 03 (três) anos, previsto no art. 206, § 3o, IV, do Código Civil. Isso porque o pagamento da comissão de corretagem foi realizado em dezembro de 2011 (cheques de ID 281535 e 281533) e a presente ação somente foi ajuizada em 28/07/2015, após o término do prazo prescricional. Correta, pois, a sentença quanto ao ponto.
3. Mérito
Trata o feito de pretensão de reparação material cumulada com devolução de comissão de corretagem e pagamento de multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para aplicar a inversão da cláusula penal em favor do consumidor e condenar o réu na devolução de valores cobrados a título de juros de obra e no pagamento de multa contratual pelo atraso e lucros cessantes, o que ensejou a interposição do presente recurso.
4. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do microssistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
5. Inexistência de Caso Fortuito
5.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir novos documentos para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
5.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito.
5.3 Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de documentos pertinentes para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
6. Inversão da Cláusula Penal.
6.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
6.2 No contrato em apreço, não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula 3.4.11 do “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de bem imóvel para entrega futura” firmado entre as partes, que estabelece preço e forma de pagamento, dispõe que “caso o comprador não quite o preço no referido prazo, não apresentando financiamento idôneo para custear a pretensa aquisição, a vendedora poderá, a partir do 71o dia, notificá-lo extrajudicialmente com o intuito de constituição em mora, sob pena de rescisão do contrato de pleno direito, observando-se o seguinte: a) em se tratando de financiamento não aprovado sem culpa do comprador, ficará o comprador responsável por pagar à vendedora a remuneração de 10% do que houver pago (ID 281528 - Pág. 10).
6.3 Entretanto, a parte do contrato que trata de inadimplemento e que poderia ser convertida em favor do consumidor está na Cláusula Sexta, que cuida do inadimplemento e da rescisão contratual. A Cláusula 6.1 do referido contrato dispõe que “o atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o comprador como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à vendedora dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2%” (ID 281531 - Pág. 2).
6.4 Dessa forma, considerando que o autor requereu a inversão de cláusula penal que trata de inadimplência quanto à obtenção de financiamento e não de inadimplência quanto ao pagamento das parcelas, correta a interpretação da sentença, que inverteu a cláusula penal, mas limitou-a ao patamar de 2%.
7. Lucros Cessantes
7.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
7.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
7.3 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 121.179,89). Destarte, prometida a entrega do imóvel para o dia 31/01/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 30/07/2013 o prazo de entrega. E, entregue o imóvel em 09/12/2013, ficou caracterizado o atraso na entrega em 4 meses e 9 dias, sendo devida a quantia de R$ 2.664,20 conforme disposto na sentença.
8. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
8.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
8.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel), conforme previsto na Cláusula 6.1 poderia ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
8.3 Entretanto, no caso, a sentença não aplicou a Cláusula 6.1, mas sim a Cláusula 3.4.11, que não prevê a incidência de juros de mora mensais. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal (da cláusula 6.1) implicaria pagamento de juros mensais de 1% em contraste com o percentual de 0,5% arbitrado na sentença.
9. Juros de Obra.
9.1 A tese firmada no Tema 996 do STJ disciplina que “é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”. Entretanto, deve a construtora ser responsável pela indenização de tal pagamento nos casos de atraso na entrega do imóvel. Logo, devem ser restituídas ao consumidor as parcelas de cobradas a partir de 30/07/2013.
9.2 Nos termos do art. 44 da Lei 4.591/64 "após a concessão do 'habite-se' pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação".
9.3 No caso, não logrou a ré recorrente comprovar que teria notificado o agente financiador acerca da expedição do “Habite-se”. Desse modo, já que a averbação do “Habite-se” e entrega junto ao agente financeiro é o marco inicial para fazer cessar a cobrança dos juros de obra, pertence à ré a responsabilidade pelo pagamento dos referidos encargos a partir de 30/07/2013.
9.4 O autor comprovou o pagamento da quantia de R$ 1.752,50 a título de juros de obra (ID 281534 - Pág. 1/7), em razão da mora da ré para enviar ao agente financeiro o “habite-se” devidamente registrado do imóvel, valor que deve ser restituído ao autor.
10. RECURSO de GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO IMPROVIDO.
11. RECURSO DE GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
12. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

13. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação. Condeno os recorrentes GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor do proveito econômico almejado.

Inteiro teor:
CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES - CONFIGURAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. JUROS DE OBRA DEVIDOS PELA CONSTRUTORA ATÉ A DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO. COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO. RECURSO DE GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO IMPROVIDO. RECURSO DE GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO CONHECIDO. NO MÉRITO IMPROVIDO.
1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva
1.1 Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Verifica-se que as partes compareceram perante a Caixa Econômica Federal e lá subscreveram “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO E MÚTUO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL COM FIANÇA, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS OBRIGAÇÕES – APOIO À PRODUÇÃO - PROGRAMA CARTA DE CRÉDITO FGTS E PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA - PMCMV - RECURSO FGTS PESSOA FÍSICA – RECURSO FGTS”, no qual constou a ré GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE como promitente vendedora, incorporadora, SPE e fiadora (ID 281529 - Pág. 7/8), sendo, pois, parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação. Vale ressaltar que o contrato de financiamento firmado entre as partes e a CEF não foi juntado aos autos em sua integralidade (ID 281529 - Pág. 1/10), mas o instrumento contratual padrão celebrado entre mutuário, construtora, fiadora e CEF, para o Programa Minha Casa, Minha Vida, estipula como obrigação da requerida a “apresentação da certidão comprobatória da averbação da construção, “Habite-se”, à margem da respectiva matrícula ou transcrição, individualizadas por adquirentes”, como condição para a liberação da última parcela do financiamento ao construtor. O que implica dizer de outro lado que, enquanto não cumprida essa obrigação pela requerida, serão imputados ao comprador os juros contratuais e atualização monetária do financiamento realizado com a CEF, conforme cláusula quarta, Parágrafo Único, a, o que comumente passou-se a chamar juros de obra. Dessa forma a ré se mostra parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
1.2 Vale ressaltar que não há que se falar em necessidade de oficiar a Caixa Econômica Federal para prestar esclarecimentos sobre o recebimento de juros de obra, uma vez que independentemente de quem foi beneficiado com o pagamento dos referidos juros, de acordo com a causa de pedir, a cobrança se fez por ato atribuído exclusivamente à empresa ré/recorrente – atraso na entrega do imóvel.
2. Prazo prescricional Comissão de Corretagem
2.1 Ficou estabelecido no julgamento do REsp 1.551.956/SP (Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016), em sede de recurso repetitivo, a "Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)".
2.2 Nos termos do artigo 189 do Código Civil, no momento da violação do direito, tem o início da contagem do prazo prescricional.
2.3 No caso dos autos, uma das causas de pedir está centrada na cobrança indevida de comissão de corretagem, sendo que a pretendida repetição de indébito, por pressuposto da ilicitude da cobrança, está fulminada pelo prazo prescricional de 03 (três) anos, previsto no art. 206, § 3o, IV, do Código Civil. Isso porque o pagamento da comissão de corretagem foi realizado em dezembro de 2011 (cheques de ID 281535 e 281533) e a presente ação somente foi ajuizada em 28/07/2015, após o término do prazo prescricional. Correta, pois, a sentença quanto ao ponto.
3. Mérito
Trata o feito de pretensão de reparação material cumulada com devolução de comissão de corretagem e pagamento de multa contratual em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para aplicar a inversão da cláusula penal em favor do consumidor e condenar o réu na devolução de valores cobrados a título de juros de obra e no pagamento de multa contratual pelo atraso e lucros cessantes, o que ensejou a interposição do presente recurso.
4. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do microssistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
5. Inexistência de Caso Fortuito
5.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que a Administração Pública passou a exigir novos documentos para a concessão da “Carta de Habite-se”, obrigação que não era exigida na época da expedição do Alvará de Construção.
5.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito.
5.3 Por sua vez, a exigência, pela Administração Pública, de apresentação de documentos pertinentes para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
6. Inversão da Cláusula Penal.
6.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
6.2 No contrato em apreço, não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula 3.4.11 do “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de bem imóvel para entrega futura” firmado entre as partes, que estabelece preço e forma de pagamento, dispõe que “caso o comprador não quite o preço no referido prazo, não apresentando financiamento idôneo para custear a pretensa aquisição, a vendedora poderá, a partir do 71o dia, notificá-lo extrajudicialmente com o intuito de constituição em mora, sob pena de rescisão do contrato de pleno direito, observando-se o seguinte: a) em se tratando de financiamento não aprovado sem culpa do comprador, ficará o comprador responsável por pagar à vendedora a remuneração de 10% do que houver pago (ID 281528 - Pág. 10).
6.3 Entretanto, a parte do contrato que trata de inadimplemento e que poderia ser convertida em favor do consumidor está na Cláusula Sexta, que cuida do inadimplemento e da rescisão contratual. A Cláusula 6.1 do referido contrato dispõe que “o atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o comprador como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à vendedora dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2%” (ID 281531 - Pág. 2).
6.4 Dessa forma, considerando que o autor requereu a inversão de cláusula penal que trata de inadimplência quanto à obtenção de financiamento e não de inadimplência quanto ao pagamento das parcelas, correta a interpretação da sentença, que inverteu a cláusula penal, mas limitou-a ao patamar de 2%.
7. Lucros Cessantes
7.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
7.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
7.3 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 121.179,89). Destarte, prometida a entrega do imóvel para o dia 31/01/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 30/07/2013 o prazo de entrega. E, entregue o imóvel em 09/12/2013, ficou caracterizado o atraso na entrega em 4 meses e 9 dias, sendo devida a quantia de R$ 2.664,20 conforme disposto na sentença.
8. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
8.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
8.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel), conforme previsto na Cláusula 6.1 poderia ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
8.3 Entretanto, no caso, a sentença não aplicou a Cláusula 6.1, mas sim a Cláusula 3.4.11, que não prevê a incidência de juros de mora mensais. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal (da cláusula 6.1) implicaria pagamento de juros mensais de 1% em contraste com o percentual de 0,5% arbitrado na sentença.
9. Juros de Obra.
9.1 A tese firmada no Tema 996 do STJ disciplina que “é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”. Entretanto, deve a construtora ser responsável pela indenização de tal pagamento nos casos de atraso na entrega do imóvel. Logo, devem ser restituídas ao consumidor as parcelas de cobradas a partir de 30/07/2013.
9.2 Nos termos do art. 44 da Lei 4.591/64 "após a concessão do 'habite-se' pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação".
9.3 No caso, não logrou a ré recorrente comprovar que teria notificado o agente financiador acerca da expedição do “Habite-se”. Desse modo, já que a averbação do “Habite-se” e entrega junto ao agente financeiro é o marco inicial para fazer cessar a cobrança dos juros de obra, pertence à ré a responsabilidade pelo pagamento dos referidos encargos a partir de 30/07/2013.
9.4 O autor comprovou o pagamento da quantia de R$ 1.752,50 a título de juros de obra (ID 281534 - Pág. 1/7), em razão da mora da ré para enviar ao agente financeiro o “habite-se” devidamente registrado do imóvel, valor que deve ser restituído ao autor.
10. RECURSO de GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO IMPROVIDO.
11. RECURSO DE GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
12. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

13. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente GOLD SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação. Condeno os recorrentes GIULIANO ENRICO PONTES GUERCIO E EMMANUELE DE FARIAS FERNANDES GUERCIO ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre valor do proveito econômico almejado.