Tribunal: TJDFT
Processo: 0703497-91.2019.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E COMINATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE DE RISCO. VIGILANTE. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. ENQUADRAMENTO. CATEGORIA PROFISSIONAL (RESP no 1.831.371/SP - TEMA 1.031/STJ). COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM REGIME DE PERICULOSIDADE (LEI No 9.032/95 E DECRETO No 2.172/97). ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO AUTOR (CPC, 373, I). DESINCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCABIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA (LEI No 8.213/90, ART. 57; CF, ART. 40, §4o, INCISO II). AUSÊNCIA DE NORMA REGULADORA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.213/91. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.o 103/2019. SUBSUNÇÃO À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4o-C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 942). CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL. PRAZO DE CARÊNCIA NÃO ATINGIDO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA COMUM, ANTES DA EMC 103/2019. AFERIÇÃO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA (CPC, ART. 85, §§ 2o E 11).

1. O reconhecimento como atividade especial do labor mediante enquadramento por categoria profissional é admitido até 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, período em que a profissão de vigia ou vigilante pode ser admitida como especial porquanto tida por perigosa, independentemente de porte de arma de fogo no exercício de jornada laboral.

2. Após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, a periculosidade da função de vigia ou vigilante, em razão da exposição permanente à atividade que o coloque em risco a integridade física do vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser demonstrada mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, conforme tese firmada pela Corte Superior de Justiça sob o formato do artigo 543-C do estatuto processual (REsp no 1.831.371/SP, Tema 1031).

3. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida a concessão de aposentadoria em condições especiais por tempo de contribuição ao integrante da carreira de vigilância armada, ou desarmada, exigindo o legislador constitucional para sua concessão a satisfação do tempo de contribuição e efetivo exercício de funções de vigilante (25 anos), conforme expressamente preconiza o artigo 57 da Lei no 8.213/91, CF, com redação dada pela Lei no 9.032/95.

4. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar submetidas diversas categorias de servidores públicos - e, ainda, a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, decorrente do exercício das atribuições com ou sem o porte de arma de fogo, não são suficientes, por si só, para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, haja vista a autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário, assim como, a legislação pertinente.

5. Apesar de o vigilante, por vezes, se encontrar em situação de risco em razão das atividades desenvolvidas, não demonstrada, no período de 29/04/1995 a 03/12/2013, a subsistência de periculosidade decorrente da exposição permanente a situações que o coloque em risco inerente à atividade, não pode o interstício ser considerado como tempo de serviço especial para efeitos de aposentadoria, ensejando, ante a inexistência de tempo suficiente à concessão de aposentadoria, a inviabilidade de lhe ser assegurada aposentadoria especial (CPC, 373, I; Lei no 8.213/90, arts. 57 e 58)

6. Segundo o entendimento estratificado pela Suprema Corte de Justiça e pautado pela Súmula Vinculante no 33, ressoa indene a subsistência de direito constitucional assegurado ao servidor público que laborara em condições especiais de submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria como forma de serem reconhecidos e compensados os danos impostos à saúde, afetando sua expectativa de vida, daquele que laborara em parte ou na integralidade da vida contributiva sob condições nocivas, operando-se o fator de conversão do tempo especial em comum como preceito de isonomia.

7. Consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor público decorre da previsão de adoção e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do §4o do art. 40 da Constituição Federal, de modo que devem ser aplicadas as normas do Regime Geral de Previdência Social - RGPS relativas à aposentadoria especial contidas na Lei no 8.213/91 para viabilizar sua concretização, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria (RE 1.014.286/SP, Tema 942).

8. De conformidade com o estratificado de molde a ser conciliado o direito subjetivo à aposentadoria do servidor público com a regulação legal, observado que, aplicado o fator de conversão até então previsto no art. 70 do Decreto n. 3.048/99 (multiplicador de 1,40), não houvera o implemento de tempo suficiente à concessão de aposentadoria, mostra-se incabível o seu reconhecimento (Lei n. 8.213/91, dos art. 52 a 56, com a redação anterior à EC 103/2019).

9. Desprovido o apelo, a resolução implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos das partes e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento. (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 11).

10. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Honorários majorados. Unânime.

Inteiro teor:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E COMINATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE DE RISCO. VIGILANTE. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. ENQUADRAMENTO. CATEGORIA PROFISSIONAL (RESP no 1.831.371/SP - TEMA 1.031/STJ). COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM REGIME DE PERICULOSIDADE (LEI No 9.032/95 E DECRETO No 2.172/97). ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO AUTOR (CPC, 373, I). DESINCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCABIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA (LEI No 8.213/90, ART. 57; CF, ART. 40, §4o, INCISO II). AUSÊNCIA DE NORMA REGULADORA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.213/91. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.o 103/2019. SUBSUNÇÃO À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4o-C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 942). CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL. PRAZO DE CARÊNCIA NÃO ATINGIDO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA COMUM, ANTES DA EMC 103/2019. AFERIÇÃO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA (CPC, ART. 85, §§ 2o E 11).

1. O reconhecimento como atividade especial do labor mediante enquadramento por categoria profissional é admitido até 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, período em que a profissão de vigia ou vigilante pode ser admitida como especial porquanto tida por perigosa, independentemente de porte de arma de fogo no exercício de jornada laboral.

2. Após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, a periculosidade da função de vigia ou vigilante, em razão da exposição permanente à atividade que o coloque em risco a integridade física do vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser demonstrada mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, conforme tese firmada pela Corte Superior de Justiça sob o formato do artigo 543-C do estatuto processual (REsp no 1.831.371/SP, Tema 1031).

3. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida a concessão de aposentadoria em condições especiais por tempo de contribuição ao integrante da carreira de vigilância armada, ou desarmada, exigindo o legislador constitucional para sua concessão a satisfação do tempo de contribuição e efetivo exercício de funções de vigilante (25 anos), conforme expressamente preconiza o artigo 57 da Lei no 8.213/91, CF, com redação dada pela Lei no 9.032/95.

4. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar submetidas diversas categorias de servidores públicos - e, ainda, a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, decorrente do exercício das atribuições com ou sem o porte de arma de fogo, não são suficientes, por si só, para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, haja vista a autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário, assim como, a legislação pertinente.

5. Apesar de o vigilante, por vezes, se encontrar em situação de risco em razão das atividades desenvolvidas, não demonstrada, no período de 29/04/1995 a 03/12/2013, a subsistência de periculosidade decorrente da exposição permanente a situações que o coloque em risco inerente à atividade, não pode o interstício ser considerado como tempo de serviço especial para efeitos de aposentadoria, ensejando, ante a inexistência de tempo suficiente à concessão de aposentadoria, a inviabilidade de lhe ser assegurada aposentadoria especial (CPC, 373, I; Lei no 8.213/90, arts. 57 e 58)

6. Segundo o entendimento estratificado pela Suprema Corte de Justiça e pautado pela Súmula Vinculante no 33, ressoa indene a subsistência de direito constitucional assegurado ao servidor público que laborara em condições especiais de submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria como forma de serem reconhecidos e compensados os danos impostos à saúde, afetando sua expectativa de vida, daquele que laborara em parte ou na integralidade da vida contributiva sob condições nocivas, operando-se o fator de conversão do tempo especial em comum como preceito de isonomia.

7. Consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor público decorre da previsão de adoção e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do §4o do art. 40 da Constituição Federal, de modo que devem ser aplicadas as normas do Regime Geral de Previdência Social - RGPS relativas à aposentadoria especial contidas na Lei no 8.213/91 para viabilizar sua concretização, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria (RE 1.014.286/SP, Tema 942).

8. De conformidade com o estratificado de molde a ser conciliado o direito subjetivo à aposentadoria do servidor público com a regulação legal, observado que, aplicado o fator de conversão até então previsto no art. 70 do Decreto n. 3.048/99 (multiplicador de 1,40), não houvera o implemento de tempo suficiente à concessão de aposentadoria, mostra-se incabível o seu reconhecimento (Lei n. 8.213/91, dos art. 52 a 56, com a redação anterior à EC 103/2019).

9. Desprovido o apelo, a resolução implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos das partes e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento. (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 11).

10. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Honorários majorados. Unânime.