Tribunal: TJDFT
Processo: 0750643-51.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do Recurso.
2. O Distrito Federal, ora agravante, interpôs o presente Agravo de Instrumento em face de decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela nos autos da ação com pedido de obrigação de fazer, PJE 0707343-82.2020.8.07.0018, ajuizada por MILENA FERNANDES DA ROCHA, para determinar que o ente estatal, ora agravante, conceda o gozo de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias, a contar da data do nascimento do menor, sem prejuízo de sua remuneração.
3. Decisão, ID 21793959, indeferiu pedido de antecipação de tutela recursal para sustar a decisão agravada.
4. Em contrarrazões a agravada requer a manutenção da decisão, sendo necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante. Reafirma os argumentos trazidos na inicial da ação de conhecimento que é casada com Thais Vargas de Carvalho, e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram um filho, nascido em 11/11/2020. Esclarece que utilizaram-se de sêmen de doador anônimo, tendo sido os embriões da agravada e implantados em Thaís, procedimento em consonância com o Conselho Federal de Medicina, Resolução no 2121/2015 e 2168/2017, porém, além dos óvulos serem seus, desenvolveu estímulo de ocitocina, podendo amamentar o filho, motivo para requerer a licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
5. A Lei n. 840/2011, no art. 130, contempla as hipóteses de concessão de licenças, entre as quais não se encontra a licença à lactante. A agravada, em procedimento de fertilização in vitro, foi doadora de material genético para sua companheira, que engravidou. Após o parto, com ministração de hormônio, passou à condição de lactante.
6. A situação não se equipara à licença maternidade prevista no art. 130, inciso IX, da norma referida, com remissão indireta ao art. 71 da Lei 8.213/1990, que se utiliza dos critério do parto para sua concessão.
7. Trata-se de situação não prevista na Lei, sobre a qual entendo que os princípios constitucionais não são suficientes para a construção de uma decisão judicial favorável à agravada. A tecnologia e a aceitação social de novas formas de relacionamento familiar trazem questões novas, porém há uma margem de competência que é privativa dos poderes políticos. Cabe ao Poder Legislativo, sensível às mudanças e aos seus impactos, e que tem a missão institucional de repercutir os valores e decisões da sociedade, vale dizer, legitimidade para legislar, estabelecer a possibilidade de novas licenças, e nesta eventualidade, o seu prazo e condições.
8. O princípio da proteção à criança não se mostra suficiente para a concessão do pleito, uma vez que a mãe parturiente tem direito a licença-maternidade.
9. A agravada se insurge contra tentativa de interpretação reducionista de direitos a casais homoafetivos. Contudo, não é disso que se trata, mas de pretensão de extensão de direito não previsto para casais com pai e mãe. Pertinente a observação de caso semelhante enfrentado pela 2a. Turma: “A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, neste momento processual, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal. VI. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto.”
10. Entendo que a agravada não tem direito à licença pretendida. Neste sentido precedentes: (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 23/11/2020, publicado no DJE: 2/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão 1335696, 07048928420208070018, Relator: GEILZA FATIMA CAVALCANTI DINIZ, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/4/2021, publicado no DJE: 14/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.), (Acórdão 855780, Relator MARIO-ZAM BELMIRO)".
11. Agravo de Instrumento CONHECIDO E PROVIDO. Revogo a decisão ID 24453144 para reformar a decisão do Juízo a quo.
12. Sem custas em face da isenção legal.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do Recurso.
2. O Distrito Federal, ora agravante, interpôs o presente Agravo de Instrumento em face de decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela nos autos da ação com pedido de obrigação de fazer, PJE 0707343-82.2020.8.07.0018, ajuizada por MILENA FERNANDES DA ROCHA, para determinar que o ente estatal, ora agravante, conceda o gozo de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias, a contar da data do nascimento do menor, sem prejuízo de sua remuneração.
3. Decisão, ID 21793959, indeferiu pedido de antecipação de tutela recursal para sustar a decisão agravada.
4. Em contrarrazões a agravada requer a manutenção da decisão, sendo necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante. Reafirma os argumentos trazidos na inicial da ação de conhecimento que é casada com Thais Vargas de Carvalho, e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram um filho, nascido em 11/11/2020. Esclarece que utilizaram-se de sêmen de doador anônimo, tendo sido os embriões da agravada e implantados em Thaís, procedimento em consonância com o Conselho Federal de Medicina, Resolução no 2121/2015 e 2168/2017, porém, além dos óvulos serem seus, desenvolveu estímulo de ocitocina, podendo amamentar o filho, motivo para requerer a licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
5. A Lei n. 840/2011, no art. 130, contempla as hipóteses de concessão de licenças, entre as quais não se encontra a licença à lactante. A agravada, em procedimento de fertilização in vitro, foi doadora de material genético para sua companheira, que engravidou. Após o parto, com ministração de hormônio, passou à condição de lactante.
6. A situação não se equipara à licença maternidade prevista no art. 130, inciso IX, da norma referida, com remissão indireta ao art. 71 da Lei 8.213/1990, que se utiliza dos critério do parto para sua concessão.
7. Trata-se de situação não prevista na Lei, sobre a qual entendo que os princípios constitucionais não são suficientes para a construção de uma decisão judicial favorável à agravada. A tecnologia e a aceitação social de novas formas de relacionamento familiar trazem questões novas, porém há uma margem de competência que é privativa dos poderes políticos. Cabe ao Poder Legislativo, sensível às mudanças e aos seus impactos, e que tem a missão institucional de repercutir os valores e decisões da sociedade, vale dizer, legitimidade para legislar, estabelecer a possibilidade de novas licenças, e nesta eventualidade, o seu prazo e condições.
8. O princípio da proteção à criança não se mostra suficiente para a concessão do pleito, uma vez que a mãe parturiente tem direito a licença-maternidade.
9. A agravada se insurge contra tentativa de interpretação reducionista de direitos a casais homoafetivos. Contudo, não é disso que se trata, mas de pretensão de extensão de direito não previsto para casais com pai e mãe. Pertinente a observação de caso semelhante enfrentado pela 2a. Turma: “A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, neste momento processual, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal. VI. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto.”
10. Entendo que a agravada não tem direito à licença pretendida. Neste sentido precedentes: (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 23/11/2020, publicado no DJE: 2/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão 1335696, 07048928420208070018, Relator: GEILZA FATIMA CAVALCANTI DINIZ, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/4/2021, publicado no DJE: 14/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.), (Acórdão 855780, Relator MARIO-ZAM BELMIRO)".
11. Agravo de Instrumento CONHECIDO E PROVIDO. Revogo a decisão ID 24453144 para reformar a decisão do Juízo a quo.
12. Sem custas em face da isenção legal.