Tribunal: TJDFT
Processo: 0733055-28.2020.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais.
2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga.
5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016).
6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados.
7. Apelo improvido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais.
2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga.
5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016).
6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados.
7. Apelo improvido.