Tribunal: TJDFT
Processo: 0707032-91.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EC 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO PROVIDO.
Sinopse fática: "A controvérsia do Mandamus reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS no âmbito Distrital".
1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência e recolhimento do ICMS-DIFAL, devido ao Distrito Federal, nas vendas realizadas a não contribuinte. 1.1. Pretensão do impetrante de reforma da sentença. Aponta, em síntese, a inadequação do Convênio Confaz 93/2015, editado sem o suporte normativo de lei complementar, além de ofensa a constituição e ilegalidade na exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS.
2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da LC no 87/96).
3. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da CF, foi alterado recentemente pela EC no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 3.1. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 3.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
5. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.
6. Os aspectos gerais do ICMS encontram-se disciplinados na LC no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 6.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 6.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093.
7. Segurança Concedida. Apelo provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EC 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO PROVIDO.
Sinopse fática: "A controvérsia do Mandamus reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS no âmbito Distrital".
1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência e recolhimento do ICMS-DIFAL, devido ao Distrito Federal, nas vendas realizadas a não contribuinte. 1.1. Pretensão do impetrante de reforma da sentença. Aponta, em síntese, a inadequação do Convênio Confaz 93/2015, editado sem o suporte normativo de lei complementar, além de ofensa a constituição e ilegalidade na exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS.
2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da LC no 87/96).
3. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da CF, foi alterado recentemente pela EC no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 3.1. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 3.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
5. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.
6. Os aspectos gerais do ICMS encontram-se disciplinados na LC no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 6.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 6.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093.
7. Segurança Concedida. Apelo provido.