Tribunal: TJDFT
Processo: 0724981-82.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA (UCE). TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO XOLAIR FA PO LIOF 300 MG/OMALIZUMABE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO SANITÁRIO NA ANVISA. INDICADO EM BULA PARA UCE. AMPLIAÇÃO DO ROL. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA, EFETIVIDADE E EFICIÊNCIA CORROBORADAS PELA INCORPORAÇÃO DO MEDICAMENTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS PELA RN N. 465/2021, PARA UCE. RECUSA JUSTA. NÃO COMPROVADA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O julgador é o destinatário da prova e cabe a ele verificar a pertinência e a necessidade de sua produção. Assim, tendo o julgador de origem entendido que as provas produzidas pelas partes eram suficientes para o seu convencimento, permite-se o julgamento antecipado do mérito sem quaisquer vícios ou nulidades, tendo sido atendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
2. Aos contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade". Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
4. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
5. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
6. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
7. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
8. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
9. O inc. I, do § 1o, do art. 20 da Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS trouxe a definição de tratamento experimental como (i) aquele que emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; (ii) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; (iii) ou não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.
10. O medicamento XOLAIR FA PO LIOF 300 MG - OMALIZUMABE tem registro sanitário na Anvisa e consoante a bula do medicamento, “Xolair® (omalizumabe) é indicado como terapia adicional para uso adulto e pediátrico (acima de 12 anos de idade) em pacientes com urticária crônica espontânea refratária ao tratamento com anti-histamínicos H1”.
11. O fato de o medicamento não constar à época da recusa no Rol da ANS para tratamento específico da enfermidade que atinge a Apelada não tem o condão de tornar legítima a sua negativa de fornecimento.
12. No presente caso entendo ser possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – por vislumbrar elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado). O que é corroborado, pela recente incorporação do medicamento pleiteado do Rol de Procedimentos da ANS em 24/02/2021 pela RN n. 465/2021, para a enfermidade que acomete a Apelada.
13. A Ré não comprovou que o medicamento pleiteado pela Autora é ineficaz para a patologia que esta possui, tampouco apresentou outra opção de tratamento com comprovada eficácia que pudesse ser coberta pelo plano de saúde, limitando-se a sustentar que o tratamento pleiteado não consta no rol da Resolução Normativa 428/2017 e, portanto, não está obrigada a fornecê-lo com base nas previsões normativas da ANS e do contrato.
14. a Ré não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório no sentido de afastar a obrigatoriedade do fornecimento do medicamento, pois não demonstrou a ineficácia do fármaco prescrito e não apresentou outra sugestão de tratamento eficaz para a enfermidade da Autora.
15. Entendo que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado na sentença deve ser mantido, não havendo falar em redução do valor, visto que este atende a finalidade compensatória, punitiva e preventivo-pedagógica do instituto. Isto porque, apesar de a recusa do medicamento ter o condão de causar angústia na Autora, com o grave risco de agravamento da saúde, o fato é que ela teve a tutela antecipada concedida sete dias após ao do ajuizamento da ação, razão pela qual esta não suportou mais danos à saúde além dos que já lhe acometiam anteriormente, sendo o valor fixado na sentença suficiente para cumprir as finalidades do instituto do dano extrapatrimonial.
16. Os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação foram majorados para 12% nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
17. Apelo conhecido. Preliminar rejeitada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA (UCE). TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO XOLAIR FA PO LIOF 300 MG/OMALIZUMABE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO SANITÁRIO NA ANVISA. INDICADO EM BULA PARA UCE. AMPLIAÇÃO DO ROL. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA, EFETIVIDADE E EFICIÊNCIA CORROBORADAS PELA INCORPORAÇÃO DO MEDICAMENTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS PELA RN N. 465/2021, PARA UCE. RECUSA JUSTA. NÃO COMPROVADA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O julgador é o destinatário da prova e cabe a ele verificar a pertinência e a necessidade de sua produção. Assim, tendo o julgador de origem entendido que as provas produzidas pelas partes eram suficientes para o seu convencimento, permite-se o julgamento antecipado do mérito sem quaisquer vícios ou nulidades, tendo sido atendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
2. Aos contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade". Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
4. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
5. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
6. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
7. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
8. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
9. O inc. I, do § 1o, do art. 20 da Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS trouxe a definição de tratamento experimental como (i) aquele que emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; (ii) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; (iii) ou não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.
10. O medicamento XOLAIR FA PO LIOF 300 MG - OMALIZUMABE tem registro sanitário na Anvisa e consoante a bula do medicamento, “Xolair® (omalizumabe) é indicado como terapia adicional para uso adulto e pediátrico (acima de 12 anos de idade) em pacientes com urticária crônica espontânea refratária ao tratamento com anti-histamínicos H1”.
11. O fato de o medicamento não constar à época da recusa no Rol da ANS para tratamento específico da enfermidade que atinge a Apelada não tem o condão de tornar legítima a sua negativa de fornecimento.
12. No presente caso entendo ser possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa 428/2017 - que é a regra – por vislumbrar elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado). O que é corroborado, pela recente incorporação do medicamento pleiteado do Rol de Procedimentos da ANS em 24/02/2021 pela RN n. 465/2021, para a enfermidade que acomete a Apelada.
13. A Ré não comprovou que o medicamento pleiteado pela Autora é ineficaz para a patologia que esta possui, tampouco apresentou outra opção de tratamento com comprovada eficácia que pudesse ser coberta pelo plano de saúde, limitando-se a sustentar que o tratamento pleiteado não consta no rol da Resolução Normativa 428/2017 e, portanto, não está obrigada a fornecê-lo com base nas previsões normativas da ANS e do contrato.
14. a Ré não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório no sentido de afastar a obrigatoriedade do fornecimento do medicamento, pois não demonstrou a ineficácia do fármaco prescrito e não apresentou outra sugestão de tratamento eficaz para a enfermidade da Autora.
15. Entendo que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado na sentença deve ser mantido, não havendo falar em redução do valor, visto que este atende a finalidade compensatória, punitiva e preventivo-pedagógica do instituto. Isto porque, apesar de a recusa do medicamento ter o condão de causar angústia na Autora, com o grave risco de agravamento da saúde, o fato é que ela teve a tutela antecipada concedida sete dias após ao do ajuizamento da ação, razão pela qual esta não suportou mais danos à saúde além dos que já lhe acometiam anteriormente, sendo o valor fixado na sentença suficiente para cumprir as finalidades do instituto do dano extrapatrimonial.
16. Os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação foram majorados para 12% nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
17. Apelo conhecido. Preliminar rejeitada. Recurso não provido.