Tribunal: TJDFT
Processo: 0711347-47.2015.8.07.0016
Órgão julgador: GILMAR TADEU SORIANO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
CIVIL E CONSUMIDOR. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES - CONFIGURAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. JUROS DE OBRA DEVIDOS PELA CONSTRUTORA ATÉ A DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar de incompetência – Competência da Justiça Federal. Não há que se falar em litisconsórcio necessário, para inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da ação porque, independentemente de quem tenha sido beneficiado com o pagamento dos juros de obra, de acordo com a causa de pedir, a cobrança se fez por ato atribuído exclusivamente à empresa ré/recorrente – atraso na entrega do imóvel. Daí que sequer há pertinência subjetiva para determinar inclusão da CEF no polo passivo e, não sendo a referida instituição financeira parte no processo, incabível o deslocamento da competência em razão da pessoa. Preliminar rejeitada.
2. Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Verifica-se que as partes compareceram perante a Caixa Econômica Federal e lá subscreveram “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO E MÚTUO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL COM FIANÇA, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS OBRIGAÇÕES – APOIO À PRODUÇÃO – PROGRAMA CARTA DE CRÉDITO FGTS E PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA - PMCMV - RECURSO FGTS PESSOA FÍSICA – RECURSO FGTS”, no qual constou a ré Gold Santorini Empreendimentos Imobiliários SPE como promitente vendedora, incorporadora, SPE e fiadora; e a Goldfarb Incorporações e Construções S/A como interveniente construtora (ID 471740 - Pág. 1/2), sendo ambas partes legítimas para figurar no polo passivo da presente ação. Vale ressaltar que o contrato de financiamento firmado entre mutuário, construtora, fiadora e CEF, para o Programa Minha Casa, Minha Vida, estipula como obrigação da requerida a “apresentação da certidão comprobatória da averbação da construção, “Habite-se”, à margem da respectiva matrícula ou transcrição, individualizadas por adquirentes”, como condição para a liberação da última parcela do financiamento ao construtor. O que implica dizer, de outro lado que, enquanto não cumprida essa obrigação pela requerida, serão imputados ao comprador os juros contratuais e atualização monetária do financiamento realizado com a CEF, o que comumente passou-se a chamar juros de obra. Dessa forma a ré se mostra parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
3. Trata o feito de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual e devolução de juros de obra em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para aplicar a inversão de parte da cláusula penal em favor do consumidor e para condenar o réu na devolução de valores cobrados a título de juros de obra e no pagamento de indenização por danos materiais referentes aos alugueis pagos pelo autor e multa contratual pelo atraso, o que ensejou a interposição do presente recurso.
4. Relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do microssistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
5. Inexistência de Caso Fortuito
5.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que foi constatada alta no preço do material de construção, escassez de mão de obra especializada e morosidade da Administração Pública em expedir o habite-se.
5.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito.
5.3 Por sua vez, a morosidade da Administração Pública para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
6. Inversão da Cláusula Penal.
6.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
6.2 No contrato não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula Sexta, Item 6.1 do “Instrumento Particular Promessa de Compra e Venda de bem imóvel para entrega futura” firmado entre as partes, que trata do inadimplemento e da rescisão contratual, dispõe que “o atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o comprador como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à vendedora dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2%” (ID 471835 - Pág. 21).
6.3 Dispõe o art. 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Dessa forma, considerando a orientação vinculante do STJ que afirma ser cláusula penal em regra estabelecida em valor equivalente ao locatício, a melhor interpretação dada à Cláusula Sexta, Item 6.1, é que a inversão da cláusula penal em favor do consumidor implica o pagamento de juros e multa.
6.4 O referido parágrafo prevê incidência de 2% sobre o valor do débito corrigido. No caso, a inadimplência é quanto à entrega do imóvel, sendo o valor deste a base de cálculo para a incidência da multa.
7. Lucros Cessantes
7.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
7.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
7.3 Dessa forma, não há que se falar em indenização pela quantia paga pelo consumidor na locação de outro imóvel, uma vez que não há similitude entre imóvel locado pelo autor e a unidade imobiliária objeto dos presentes autos, pois sequer são situados na mesma Unidade da Federação.
7.4 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 100.217,00). Destarte, prometida a entrega do imóvel para o dia 30/06/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 27/12/2013 o prazo de entrega. E, entregue o imóvel em 24/04/2015, ficou caracterizado o atraso na entrega em 15 meses e 28 dias, sendo devida a quantia de R$ 7.984,00.
7.5. Destarte, merece reparo a sentença neste ponto para substituir a indenização por danos emergentes (alugueis pagos) por indenização por lucros cessantes no valor de R$ 7.984,00.
8. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
8.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
8.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel) conforme previsto na Cláusula 6.1 poderia ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
8.3 Entretanto, no caso, a sentença não aplicou a Cláusula 6.1 em sua totalidade, mas somente a parte que previu a incidência da multa de 2%, sem aplicar os juros de mora mensais. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal (da cláusula 6.1) implicaria pagamento de juros mensais de 1% em contraste com o percentual de 0,5% ora arbitrado a título de lucros cessantes.
9. Juros de Obra.
9.1 A tese firmada no Tema 996 do STJ disciplina que “é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”. Entretanto, deve a construtora ser responsável pela indenização de tal pagamento nos casos de atraso na entrega do imóvel. Logo, devem ser restituídas ao consumidor as parcelas cobradas a partir de 27/12/2013.
9.2 Nos termos do art. 44 da Lei 4.591/64 "após a concessão do 'habite-se' pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação".
9.3 No caso, apesar de a entrega do imóvel ter ocorrido em 24/04/2015 (ID 471733 - Pág. 1) e a “Carta de Habite-se” ter sido expedida em 12/09/2014 (ID 471796 - Pág. 1) o autor comprovadamente pagou juros de obra até maio de 2015 (ID 471768 - Pág. 2/3). Por sua vez, não logrou a recorrente comprovar que teria notificado o agente financiador acerca da expedição do “Habite-se”. Desse modo, já que a averbação do “Habite-se” e entrega junto ao agente financeiro é o marco inicial para fazer cessar a cobrança dos juros de obra, pertence à ré a responsabilidade pelo pagamento dos referidos encargos até maio de 2015.
9.4 O autor comprovou o pagamento da quantia de R$ 6.741,44 a título de juros de obra (ID 471768 - Pág. 2/3), em razão da mora da ré para enviar ao agente financeiro o “habite-se” devidamente registrado do imóvel, valor que deve ser restituído ao autor. Dessa forma, irretocável a sentença nesse ponto.
10. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO
Para substituir a condenação do réu em danos emergentes (aluguéis pagos) por lucros cessantes, no valor de R$ 7.984,00, a ser acrescido de correção monetária pelo INPC desde 27/12/2013 e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
11. Demais pontos da sentença mantidos por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
12. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.

Inteiro teor:
CIVIL E CONSUMIDOR. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PERCENTUAL PREVISTO PARA MULTA COMINATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL CONTRA A CONSTRUTORA (INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL). RECURSOS REPETITIVOS STJ - TEMAS 970 E 971. LUCROS CESSANTES - CONFIGURAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. JUROS DE OBRA DEVIDOS PELA CONSTRUTORA ATÉ A DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar de incompetência – Competência da Justiça Federal. Não há que se falar em litisconsórcio necessário, para inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da ação porque, independentemente de quem tenha sido beneficiado com o pagamento dos juros de obra, de acordo com a causa de pedir, a cobrança se fez por ato atribuído exclusivamente à empresa ré/recorrente – atraso na entrega do imóvel. Daí que sequer há pertinência subjetiva para determinar inclusão da CEF no polo passivo e, não sendo a referida instituição financeira parte no processo, incabível o deslocamento da competência em razão da pessoa. Preliminar rejeitada.
2. Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Verifica-se que as partes compareceram perante a Caixa Econômica Federal e lá subscreveram “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO E MÚTUO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL COM FIANÇA, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS OBRIGAÇÕES – APOIO À PRODUÇÃO – PROGRAMA CARTA DE CRÉDITO FGTS E PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA - PMCMV - RECURSO FGTS PESSOA FÍSICA – RECURSO FGTS”, no qual constou a ré Gold Santorini Empreendimentos Imobiliários SPE como promitente vendedora, incorporadora, SPE e fiadora; e a Goldfarb Incorporações e Construções S/A como interveniente construtora (ID 471740 - Pág. 1/2), sendo ambas partes legítimas para figurar no polo passivo da presente ação. Vale ressaltar que o contrato de financiamento firmado entre mutuário, construtora, fiadora e CEF, para o Programa Minha Casa, Minha Vida, estipula como obrigação da requerida a “apresentação da certidão comprobatória da averbação da construção, “Habite-se”, à margem da respectiva matrícula ou transcrição, individualizadas por adquirentes”, como condição para a liberação da última parcela do financiamento ao construtor. O que implica dizer, de outro lado que, enquanto não cumprida essa obrigação pela requerida, serão imputados ao comprador os juros contratuais e atualização monetária do financiamento realizado com a CEF, o que comumente passou-se a chamar juros de obra. Dessa forma a ré se mostra parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
3. Trata o feito de pretensão de reparação material cumulada com multa contratual e devolução de juros de obra em decorrência de atraso na entrega de imóvel vendido na planta. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para aplicar a inversão de parte da cláusula penal em favor do consumidor e para condenar o réu na devolução de valores cobrados a título de juros de obra e no pagamento de indenização por danos materiais referentes aos alugueis pagos pelo autor e multa contratual pelo atraso, o que ensejou a interposição do presente recurso.
4. Relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do microssistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
5. Inexistência de Caso Fortuito
5.1 Afirma o réu/recorrente que o atraso na entrega do imóvel decorreu de caso fortuito, uma vez que foi constatada alta no preço do material de construção, escassez de mão de obra especializada e morosidade da Administração Pública em expedir o habite-se.
5.2 A jurisprudência é pacífica no sentido de que, dificuldades com inadimplência dos promitentes compradores, chuvas excessivas, escassez de matéria prima e mão de obra são fatos previsíveis e comuns na atividade desenvolvida pela requerida, logo, não excluem a responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por caso fortuito.
5.3 Por sua vez, a morosidade da Administração Pública para a concessão da Carta de Habite-se é circunstância que se acha inserta no risco empresarial e, portanto, dimensionada no empreendimento, de sorte que não é motivo suficiente para afastar o dever de indenizar pela indisponibilidade do imóvel adquirido. Precedentes: Acórdão 1086225, Segunda Turma Recursal, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento:04/04/2018, publicado no DJE: 10/04/2018; Acórdão 960119, Segunda Turma Recursal, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2016, publicado no DJE: 25/08/2016.
6. Inversão da Cláusula Penal.
6.1 Quanto à reversão da cláusula penal moratória, o STJ fixou a seguinte tese (tema 971): “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFICIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, e a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, devera ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido".
6.2 No contrato não existe cláusula que trate especificamente das obrigações da vendedora, inexistindo estipulação para o caso de atraso na entrega do bem. Por sua vez, a Cláusula Sexta, Item 6.1 do “Instrumento Particular Promessa de Compra e Venda de bem imóvel para entrega futura” firmado entre as partes, que trata do inadimplemento e da rescisão contratual, dispõe que “o atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o comprador como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à vendedora dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2%” (ID 471835 - Pág. 21).
6.3 Dispõe o art. 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Dessa forma, considerando a orientação vinculante do STJ que afirma ser cláusula penal em regra estabelecida em valor equivalente ao locatício, a melhor interpretação dada à Cláusula Sexta, Item 6.1, é que a inversão da cláusula penal em favor do consumidor implica o pagamento de juros e multa.
6.4 O referido parágrafo prevê incidência de 2% sobre o valor do débito corrigido. No caso, a inadimplência é quanto à entrega do imóvel, sendo o valor deste a base de cálculo para a incidência da multa.
7. Lucros Cessantes
7.1 O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial.
7.2 Além disso, no julgamento do REsp 1729593/SP em Corte Especial, em 11/09/2019, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, foi decidido que, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
7.3 Dessa forma, não há que se falar em indenização pela quantia paga pelo consumidor na locação de outro imóvel, uma vez que não há similitude entre imóvel locado pelo autor e a unidade imobiliária objeto dos presentes autos, pois sequer são situados na mesma Unidade da Federação.
7.4 O valor da indenização que melhor se amolda à situação dos autos é o arbitramento judicial de valor equivalente mensal a 0,5% do preço do contrato (R$ 100.217,00). Destarte, prometida a entrega do imóvel para o dia 30/06/2013, com prorrogação por 180 dias, expirou em 27/12/2013 o prazo de entrega. E, entregue o imóvel em 24/04/2015, ficou caracterizado o atraso na entrega em 15 meses e 28 dias, sendo devida a quantia de R$ 7.984,00.
7.5. Destarte, merece reparo a sentença neste ponto para substituir a indenização por danos emergentes (alugueis pagos) por indenização por lucros cessantes no valor de R$ 7.984,00.
8. Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal Moratória
8.1 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.35428/SC, também firmou entendimento de que não é possível a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (tema 970): "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
8.2. Dessa forma, vale esclarecer que a inversão da cláusula penal moratória impede a cumulação com lucros cessantes. Assim, a incidência de juros mensais sobre a dívida (valor do imóvel) conforme previsto na Cláusula 6.1 poderia ser aplicada ao caso, porém, não pode ser cumulada com novo pedido de lucros cessantes.
8.3 Entretanto, no caso, a sentença não aplicou a Cláusula 6.1 em sua totalidade, mas somente a parte que previu a incidência da multa de 2%, sem aplicar os juros de mora mensais. Dessa forma, aplicável ao caso a indenização por lucros cessantes, o que beneficia o réu, uma vez que a inversão da cláusula penal (da cláusula 6.1) implicaria pagamento de juros mensais de 1% em contraste com o percentual de 0,5% ora arbitrado a título de lucros cessantes.
9. Juros de Obra.
9.1 A tese firmada no Tema 996 do STJ disciplina que “é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”. Entretanto, deve a construtora ser responsável pela indenização de tal pagamento nos casos de atraso na entrega do imóvel. Logo, devem ser restituídas ao consumidor as parcelas cobradas a partir de 27/12/2013.
9.2 Nos termos do art. 44 da Lei 4.591/64 "após a concessão do 'habite-se' pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação".
9.3 No caso, apesar de a entrega do imóvel ter ocorrido em 24/04/2015 (ID 471733 - Pág. 1) e a “Carta de Habite-se” ter sido expedida em 12/09/2014 (ID 471796 - Pág. 1) o autor comprovadamente pagou juros de obra até maio de 2015 (ID 471768 - Pág. 2/3). Por sua vez, não logrou a recorrente comprovar que teria notificado o agente financiador acerca da expedição do “Habite-se”. Desse modo, já que a averbação do “Habite-se” e entrega junto ao agente financeiro é o marco inicial para fazer cessar a cobrança dos juros de obra, pertence à ré a responsabilidade pelo pagamento dos referidos encargos até maio de 2015.
9.4 O autor comprovou o pagamento da quantia de R$ 6.741,44 a título de juros de obra (ID 471768 - Pág. 2/3), em razão da mora da ré para enviar ao agente financeiro o “habite-se” devidamente registrado do imóvel, valor que deve ser restituído ao autor. Dessa forma, irretocável a sentença nesse ponto.
10. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO
Para substituir a condenação do réu em danos emergentes (aluguéis pagos) por lucros cessantes, no valor de R$ 7.984,00, a ser acrescido de correção monetária pelo INPC desde 27/12/2013 e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
11. Demais pontos da sentença mantidos por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
12. Nos termos do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido.