Tribunal: TJDFT
Processo: 0732289-09.2019.8.07.0001
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. TESE DEFENSIVA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA DA CONTRATADA. NÃO CONFIGURADA. PEQUENA VARIAÇÃO. PAGAMENTO DO PREÇO GLOBAL AJUSTADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO E READEQUAÇÃO CONTRATUAL. TESES NÃO SUSCITADAS NA ORIGEM. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA APELANTE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. As partes firmaram entre si contrato de prestação de serviços visando à execução de demolição, remoção de entulho e limpeza de terreno da área do Parque Primavera – Taguatinga/DF. A pretensão executiva embargada objetiva satisfação de pagamentos não realizados relativos às últimas medições (4o e 5o).

2. A executada/embargante alega descumprimento contratual por parte da contratada, razão pela qual os pagamentos foram retidos, ao passo que a exequente/embargada argumenta que os 5% (cinco por cento) mencionados pela ora recorrente dizem respeito a outro montante necessário para finalizar a obra, pois a Administração não dispunha de projetos fidedignos, de tal modo que o planejamento foi inadequado.

3. Conforme disposição contida no art. 6o, inciso VIII, alínea “a”, a empreitada por preço global se caracteriza pela contratação da execução de obra ou do serviço por preço certo e total, ao passo que, nos termos da alínea “b” do mesmo dispositivo, tem-se empreitada por preço unitário quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

4. O regime de empreitada por preço global é recomendável nas situações em que os quantitativos dos serviços a serem executados podem ser aferidos com substancial precisão, pressupondo, portanto, uma definição detalhada de todos os elementos da obra, a fim de que os seus custos sejam estimados com uma margem mínima de incerteza.

5. Os regimes de empreitada por preço global e por preço unitário não qualificam propriamente o objeto do contrato, sendo certo que a distinção entre tais figuras envolve, na realidade, o critério para a determinação da remuneração do particular.

6. Não se controverte nos autos que o contrato em discussão foi objeto de substancial aditivo no percentual de 23,84% do valor original, tampouco se questiona o fato de que 5% (cinco por cento) do objeto contratado não foi executado pela contratada (embargada/apelada).

7. O termo provisório de recebimento da obra não deixa dúvidas de que, no local do objeto do contrato, há benfeitorias ainda a demolir num percentual estimado de 5% do valor total das obras.

8. Depreende-se ainda do referido documento que o quantitativo inicial do volume a ser demolido foi subestimado e, não obstante o aditivo realizado, o custo de demolição e remoção das benfeitorias restantes extrapola a quantia total orçada.

9. Colhe-se também do multicitado termo que a obra foi executada na integralidade do orçamento e aditivo, mas não cumpre a integralidade do objeto, haja vista o regime de contratação, qual seja, o de empreitada por preço global.

10. Em que pese a argumentação da recorrente, o caso dos autos evidencia que a não execução por parte da contratada, de parte do objeto da avença, não ocorreu de forma voluntária, já que a própria Administração reconhece, do que consta do termo provisório de recebimento da obra, que a área não demolida encontra-se em local de sensibilidade ambiental, dependendo de análise e decisão ambiental sobre a conveniência ou não de sua demolição.

11. Veja que não se trata, como pretende fazer crer a apelante, de obstáculo que dependa de iniciativa da contratada para ser superado. O executor do contrato foi claro e objetivo ao afirmar que a demolição restante depende de decisão ambiental sobre a sua conveniência ou não.

12. Vale destacar, também, não ser o caso, tão somente, de subestimativa de quantitativo, como parece sugerir o primeiro item 2 do termo provisório de recebimento, mas, para além disso, da constatação de evento extraordinário somente aventado pela Administração quando do recebimento da obra.

13. Tal como entendeu o d. Juiz de primeiro grau, a área em questão sequer poderia ter sido incluída no objeto do contrato e, nesse ponto, aproveita-se a apelante para deduzir tese de caráter eventual e sustentar que, ao se admitir tratar-se de um contrato superestimado (já que o contrato global original incluiu área que não poderia ser incluída), não poderia a contratada receber por serviços não prestados, na linha do que decidido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 1977/2013.

14. Considerando que a retenção de pagamentos sob a justificativa de inadimplência da contratada não se sustenta, tendo em vista a impossibilidade de cumprimento integral da obrigação por culpa que não pode ser atribuída à própria contratada, pretende a recorrente, do que é possível inferir das razões recursais, o abatimento do valor global do contrato do correspondente ao objeto não executado, sob pena, segundo a recorrente, de enriquecimento ilícito da recorrida.

15. O próprio entendimento do TCU, no bojo do Acórdão 1977/2013, permite concluir que “110. Nos contratos celebrados no regime de preço global, quando executados com pequenas variações de quantitativos em seus serviços, paga-se exatamente o preço global ajustado, nem mais nem menos”.

16. A pretensão da apelante, de abater do valor a ser pago o correspondente ao serviço não realizado, configuraria, em tese, matéria defensiva relativa a um eventual excesso de execução e, nesse sentido, deveria, a teor do que determina o art. 917, §3o, do CPC, ter sido declarado na inicial dos embargos à execução o valor supostamente correto, sob pena de rejeição liminar do pedido (art. 917, §4o, CPC).

17. Ocorre que a ora apelante, em primeiro grau, jamais cogitou eventual excesso de execução, limitando a sua tese defensiva, unicamente, na alegação de inadimplência da embargada/apelada, ou seja, na argumentação da exceção de contrato não cumprido ou inexecução contratual (art. 476, CC).

18. Resta evidente, também, a inovação recursal levada a efeito pela apelante, já que a questão do excesso de execução não foi debatida em primeiro grau, muito menos a intenção de readequar o valor global do contrato, muito embora o fato referente à impossibilidade de cumprimento da obrigação já fosse de conhecimento da embargante/recorrente desde o ajuizamento da demanda.

19. A conclusão adotada pelo TCU no Acórdão 1.977/2013 (item 112) indica que a Administração Pública deve, de ofício, promover a adequação contratual mediante aditivo, até mesmo para que a contratada, eventualmente, possa postular a não redução do valor global comprovando haver outros serviços cujos quantitativos tenham sido subestimados.

20. Entretanto, ao que parece, em nenhum momento a Administração Pública efetivou qualquer tentativa de adequação contratual em vista da constatação de que parte do objeto contratado não poderia ser executado, restringindo a suscitar a matéria, de maneira tangencial, apenas judicialmente e, destaca-se, em sede recursal.

21. Sendo assim, percebe-se que, a despeito de o contrato firmado entre as partes ter se submetido ao regime de empreitada por preço global, no qual a parte contratada se compromete a executar a obra ou serviço por preço certo e total, o objeto não realizado, além de relativamente reduzido (cinco por cento), sequer poderia ter sido incluído no contrato, já que, conforme atestado pelo próprio executor do contrato por ocasião do recebimento provisório da obra, ainda depende de análise e decisão ambiental sobre a conveniência ou não de sua demolição.

22. Reitera-se, ainda, a impossibilidade de se discutir, com base em eventual superestimativa de quantitativo, a readequação contratual e, por conseguinte, abatimento de valores no saldo ainda a ser pago ao contratado, já que tal matéria - excesso de execução – sequer fora aventada em primeiro grau, limitando-se a embargante/apelante a sustentar a inadimplência da parte contratada (exceção do contrato não cumprido).

23. Não tendo a embargante/apelante impugnado especificamente os valores cobrados na execução embargada, tampouco tendo logrado êxito em desconstituir o título exequendo, a improcedência dos embargos à execução é medida que se impõe e, por consequência, o improvimento do recurso com a manutenção da sentença recorrida nos termos em que lançada.

24. Não é caso de condenação da apelante em litigância de má-fé, como pleiteado pela apelada em contrarrazões, pois as alegações da recorrente encontram-se dentro da seara da defesa de sua tese, o que é permitido, pois inerente ao exercício da ampla defesa, não se enquadrando a situação em qualquer das hipóteses que justifique a condenação a tal título.

25. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. TESE DEFENSIVA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA DA CONTRATADA. NÃO CONFIGURADA. PEQUENA VARIAÇÃO. PAGAMENTO DO PREÇO GLOBAL AJUSTADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO E READEQUAÇÃO CONTRATUAL. TESES NÃO SUSCITADAS NA ORIGEM. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA APELANTE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. As partes firmaram entre si contrato de prestação de serviços visando à execução de demolição, remoção de entulho e limpeza de terreno da área do Parque Primavera – Taguatinga/DF. A pretensão executiva embargada objetiva satisfação de pagamentos não realizados relativos às últimas medições (4o e 5o).

2. A executada/embargante alega descumprimento contratual por parte da contratada, razão pela qual os pagamentos foram retidos, ao passo que a exequente/embargada argumenta que os 5% (cinco por cento) mencionados pela ora recorrente dizem respeito a outro montante necessário para finalizar a obra, pois a Administração não dispunha de projetos fidedignos, de tal modo que o planejamento foi inadequado.

3. Conforme disposição contida no art. 6o, inciso VIII, alínea “a”, a empreitada por preço global se caracteriza pela contratação da execução de obra ou do serviço por preço certo e total, ao passo que, nos termos da alínea “b” do mesmo dispositivo, tem-se empreitada por preço unitário quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

4. O regime de empreitada por preço global é recomendável nas situações em que os quantitativos dos serviços a serem executados podem ser aferidos com substancial precisão, pressupondo, portanto, uma definição detalhada de todos os elementos da obra, a fim de que os seus custos sejam estimados com uma margem mínima de incerteza.

5. Os regimes de empreitada por preço global e por preço unitário não qualificam propriamente o objeto do contrato, sendo certo que a distinção entre tais figuras envolve, na realidade, o critério para a determinação da remuneração do particular.

6. Não se controverte nos autos que o contrato em discussão foi objeto de substancial aditivo no percentual de 23,84% do valor original, tampouco se questiona o fato de que 5% (cinco por cento) do objeto contratado não foi executado pela contratada (embargada/apelada).

7. O termo provisório de recebimento da obra não deixa dúvidas de que, no local do objeto do contrato, há benfeitorias ainda a demolir num percentual estimado de 5% do valor total das obras.

8. Depreende-se ainda do referido documento que o quantitativo inicial do volume a ser demolido foi subestimado e, não obstante o aditivo realizado, o custo de demolição e remoção das benfeitorias restantes extrapola a quantia total orçada.

9. Colhe-se também do multicitado termo que a obra foi executada na integralidade do orçamento e aditivo, mas não cumpre a integralidade do objeto, haja vista o regime de contratação, qual seja, o de empreitada por preço global.

10. Em que pese a argumentação da recorrente, o caso dos autos evidencia que a não execução por parte da contratada, de parte do objeto da avença, não ocorreu de forma voluntária, já que a própria Administração reconhece, do que consta do termo provisório de recebimento da obra, que a área não demolida encontra-se em local de sensibilidade ambiental, dependendo de análise e decisão ambiental sobre a conveniência ou não de sua demolição.

11. Veja que não se trata, como pretende fazer crer a apelante, de obstáculo que dependa de iniciativa da contratada para ser superado. O executor do contrato foi claro e objetivo ao afirmar que a demolição restante depende de decisão ambiental sobre a sua conveniência ou não.

12. Vale destacar, também, não ser o caso, tão somente, de subestimativa de quantitativo, como parece sugerir o primeiro item 2 do termo provisório de recebimento, mas, para além disso, da constatação de evento extraordinário somente aventado pela Administração quando do recebimento da obra.

13. Tal como entendeu o d. Juiz de primeiro grau, a área em questão sequer poderia ter sido incluída no objeto do contrato e, nesse ponto, aproveita-se a apelante para deduzir tese de caráter eventual e sustentar que, ao se admitir tratar-se de um contrato superestimado (já que o contrato global original incluiu área que não poderia ser incluída), não poderia a contratada receber por serviços não prestados, na linha do que decidido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 1977/2013.

14. Considerando que a retenção de pagamentos sob a justificativa de inadimplência da contratada não se sustenta, tendo em vista a impossibilidade de cumprimento integral da obrigação por culpa que não pode ser atribuída à própria contratada, pretende a recorrente, do que é possível inferir das razões recursais, o abatimento do valor global do contrato do correspondente ao objeto não executado, sob pena, segundo a recorrente, de enriquecimento ilícito da recorrida.

15. O próprio entendimento do TCU, no bojo do Acórdão 1977/2013, permite concluir que “110. Nos contratos celebrados no regime de preço global, quando executados com pequenas variações de quantitativos em seus serviços, paga-se exatamente o preço global ajustado, nem mais nem menos”.

16. A pretensão da apelante, de abater do valor a ser pago o correspondente ao serviço não realizado, configuraria, em tese, matéria defensiva relativa a um eventual excesso de execução e, nesse sentido, deveria, a teor do que determina o art. 917, §3o, do CPC, ter sido declarado na inicial dos embargos à execução o valor supostamente correto, sob pena de rejeição liminar do pedido (art. 917, §4o, CPC).

17. Ocorre que a ora apelante, em primeiro grau, jamais cogitou eventual excesso de execução, limitando a sua tese defensiva, unicamente, na alegação de inadimplência da embargada/apelada, ou seja, na argumentação da exceção de contrato não cumprido ou inexecução contratual (art. 476, CC).

18. Resta evidente, também, a inovação recursal levada a efeito pela apelante, já que a questão do excesso de execução não foi debatida em primeiro grau, muito menos a intenção de readequar o valor global do contrato, muito embora o fato referente à impossibilidade de cumprimento da obrigação já fosse de conhecimento da embargante/recorrente desde o ajuizamento da demanda.

19. A conclusão adotada pelo TCU no Acórdão 1.977/2013 (item 112) indica que a Administração Pública deve, de ofício, promover a adequação contratual mediante aditivo, até mesmo para que a contratada, eventualmente, possa postular a não redução do valor global comprovando haver outros serviços cujos quantitativos tenham sido subestimados.

20. Entretanto, ao que parece, em nenhum momento a Administração Pública efetivou qualquer tentativa de adequação contratual em vista da constatação de que parte do objeto contratado não poderia ser executado, restringindo a suscitar a matéria, de maneira tangencial, apenas judicialmente e, destaca-se, em sede recursal.

21. Sendo assim, percebe-se que, a despeito de o contrato firmado entre as partes ter se submetido ao regime de empreitada por preço global, no qual a parte contratada se compromete a executar a obra ou serviço por preço certo e total, o objeto não realizado, além de relativamente reduzido (cinco por cento), sequer poderia ter sido incluído no contrato, já que, conforme atestado pelo próprio executor do contrato por ocasião do recebimento provisório da obra, ainda depende de análise e decisão ambiental sobre a conveniência ou não de sua demolição.

22. Reitera-se, ainda, a impossibilidade de se discutir, com base em eventual superestimativa de quantitativo, a readequação contratual e, por conseguinte, abatimento de valores no saldo ainda a ser pago ao contratado, já que tal matéria - excesso de execução – sequer fora aventada em primeiro grau, limitando-se a embargante/apelante a sustentar a inadimplência da parte contratada (exceção do contrato não cumprido).

23. Não tendo a embargante/apelante impugnado especificamente os valores cobrados na execução embargada, tampouco tendo logrado êxito em desconstituir o título exequendo, a improcedência dos embargos à execução é medida que se impõe e, por consequência, o improvimento do recurso com a manutenção da sentença recorrida nos termos em que lançada.

24. Não é caso de condenação da apelante em litigância de má-fé, como pleiteado pela apelada em contrarrazões, pois as alegações da recorrente encontram-se dentro da seara da defesa de sua tese, o que é permitido, pois inerente ao exercício da ampla defesa, não se enquadrando a situação em qualquer das hipóteses que justifique a condenação a tal título.

25. Recurso conhecido e improvido.