Tribunal: TJDFT
Processo: 0739619-26.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ATIVIDADES DE PRODUÇÃO, GRAVAÇÃO, EDIÇÃO, LEGENDAGEM E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES, VÍDEO-TAPES, DISCOS, FITAS CASSETE, COMPACT DISC, DIGITAL VÍDEO DISC E CONGÊNERES. TRIBUTO INDIRETO. ARTIGO 7o DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. RESTITUIÇÃO CONDICIONADA À NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ARTIGO 166 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento contra decisão proferida em sede de liquidação de sentença que indeferiu a impugnação aos cálculos e tornou líquida e certa a obrigação de restituir, fixou o valor executado em R$ 10.497.818,95 (dez milhões, quatrocentos e noventa e sete mil, oitocentos e dezoito reais e noventa e cinco centavos), atualizado até 09/07/2020. 1.1. O recorrente pede a reforma da decisão agravada, para que seja jugada procedente a impugnação, haja vista a ausência de comprovação de que a exequente suportou o ônus financeiro do tributo. Subsidiariamente, pede o provimento parcial do recurso para reconhecer o excesso de execução, a fim de que sejam excluídos os serviços não objeto da sentença exequenda.
2. O artigo 166 do CTN exige que nos casos em que o recolhimento do tributo for indireto, o contribuinte deve fazer prova de que não repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço para que o valor pago lhe seja restituído. 2.1. Sobre o tema tem-se a Súmula 546 do STJ, segundo a qual “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.”
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.131.476 submetido à sistemática do recurso repetitivo, concluiu que o ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. 3.1. A parte exequente é sociedade limitada e que não se enquadra entre as exceções previstas no art. 9°, §3° do Decreto-Lei n. 406/1968. Assim, recolhia o ISS nos moldes da regra geral prevista no 7o da Lei Complementar 116/2003, portanto, na forma indireta. 3.2 Logo, para que possa reaver o valor pago, deve demonstrar que não repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço, nos moldes do que exige o artigo 166 do CTN. 3.3. Jurisprudência: “(...) Com efeito, embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a operação de locação de móveis, ou que está autorizado a demandar em nome de quem o fez. Omitiu prova de que tenha deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência expressa inscrita no art. 166 do CTN”. (REsp 1131476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
4. A simples juntada de notas fiscais não é apta a demonstrar que o contribuinte de direito não repassou o encargo econômico-financeiro ao contribuinte de fato. 4.1. As notas fiscais apresentadas, apesar de discriminarem apenas os valores retidos com relação PIS, CSLL, COFINS e IRPF, informam em caixa alta que “o ISS já está incluso nos produtos”, demonstrando que o tributo foi repassado no preço do serviço, sem, todavia, autorização expressa do contribuinte de fato para que o agravado possa pedir o ressarcimento.
5. Ausente a demonstração da não repercussão do encargo financeiro, nem da autorização do contribuinte de fato para reavê-lo, é imperiosa a reforma da decisão agravada para afastar a obrigação de restituir os valores pagos a título de ISS. 5.1. 5.1. Jurisprudência: “Quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro os tributos são classificados em diretos e indiretos. Os tributos diretos são os que não permitem essa transladação, de forma que a pessoa definida em lei como sujeito passivo é a mesma que sofre o impacto econômico-financeiro do tributo. Já os tributos indiretos permitem a transladação do encargo econômico para uma pessoa diferente (contribuinte de fato) daquela definida em lei como sujeito passivo (contribuinte de direito). 2. A classificação de um tributo como indireto se dá com base na possibilidade da transferência jurídica do encargo financeiro, que ocorre nos casos em que há previsão normativa de transferência do encargo. 3. Conquanto na seara econômica a classificação entre tributos diretos e indiretos possua pouca relevância, pois praticamente todo tributo pode ter seu encargo econômico repassado para o consumidor, a distinção possui grande relevância jurídica, pois foi adotada pelo Código Tributário Nacional para distinguir as regras relativas à repetição do indébito tributário. 4. O ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. Recurso especial repetitivo n. 1131476. 5. Nos casos em geral, em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume a feição de tributo indireto, permitindo a transladação do encargo econômico-financeiro ao contribuinte de fato. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça 6. Em se tratando de tributo indireto, somente o contribuinte de direito, e cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 166, do Código Tributário Nacional, pode, em regra, discutir em juízo a relação jurídico-tributária. Recurso especial repetitivo n. 903.394. 7. O contribuinte de direito ao pleitear a restituição do indébito tributário deve comprovar haver arcado com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. Enunciado n. 546 da súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 8. Apelação desprovida.” (07136141520178070018, Relator: Hector Valverde, 1a Turma Cível, PJe: 27/5/2019).
6. Decisão reformada para julgar procedente a impugnação e afastar a obrigação de restituir o ISS pago, haja vista a ausência de comprovação de que a exequente suportou o ônus financeiro do tributo.
7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ATIVIDADES DE PRODUÇÃO, GRAVAÇÃO, EDIÇÃO, LEGENDAGEM E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES, VÍDEO-TAPES, DISCOS, FITAS CASSETE, COMPACT DISC, DIGITAL VÍDEO DISC E CONGÊNERES. TRIBUTO INDIRETO. ARTIGO 7o DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. RESTITUIÇÃO CONDICIONADA À NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ARTIGO 166 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento contra decisão proferida em sede de liquidação de sentença que indeferiu a impugnação aos cálculos e tornou líquida e certa a obrigação de restituir, fixou o valor executado em R$ 10.497.818,95 (dez milhões, quatrocentos e noventa e sete mil, oitocentos e dezoito reais e noventa e cinco centavos), atualizado até 09/07/2020. 1.1. O recorrente pede a reforma da decisão agravada, para que seja jugada procedente a impugnação, haja vista a ausência de comprovação de que a exequente suportou o ônus financeiro do tributo. Subsidiariamente, pede o provimento parcial do recurso para reconhecer o excesso de execução, a fim de que sejam excluídos os serviços não objeto da sentença exequenda.
2. O artigo 166 do CTN exige que nos casos em que o recolhimento do tributo for indireto, o contribuinte deve fazer prova de que não repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço para que o valor pago lhe seja restituído. 2.1. Sobre o tema tem-se a Súmula 546 do STJ, segundo a qual “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.”
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.131.476 submetido à sistemática do recurso repetitivo, concluiu que o ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. 3.1. A parte exequente é sociedade limitada e que não se enquadra entre as exceções previstas no art. 9°, §3° do Decreto-Lei n. 406/1968. Assim, recolhia o ISS nos moldes da regra geral prevista no 7o da Lei Complementar 116/2003, portanto, na forma indireta. 3.2 Logo, para que possa reaver o valor pago, deve demonstrar que não repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço, nos moldes do que exige o artigo 166 do CTN. 3.3. Jurisprudência: “(...) Com efeito, embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a operação de locação de móveis, ou que está autorizado a demandar em nome de quem o fez. Omitiu prova de que tenha deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência expressa inscrita no art. 166 do CTN”. (REsp 1131476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
4. A simples juntada de notas fiscais não é apta a demonstrar que o contribuinte de direito não repassou o encargo econômico-financeiro ao contribuinte de fato. 4.1. As notas fiscais apresentadas, apesar de discriminarem apenas os valores retidos com relação PIS, CSLL, COFINS e IRPF, informam em caixa alta que “o ISS já está incluso nos produtos”, demonstrando que o tributo foi repassado no preço do serviço, sem, todavia, autorização expressa do contribuinte de fato para que o agravado possa pedir o ressarcimento.
5. Ausente a demonstração da não repercussão do encargo financeiro, nem da autorização do contribuinte de fato para reavê-lo, é imperiosa a reforma da decisão agravada para afastar a obrigação de restituir os valores pagos a título de ISS. 5.1. 5.1. Jurisprudência: “Quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro os tributos são classificados em diretos e indiretos. Os tributos diretos são os que não permitem essa transladação, de forma que a pessoa definida em lei como sujeito passivo é a mesma que sofre o impacto econômico-financeiro do tributo. Já os tributos indiretos permitem a transladação do encargo econômico para uma pessoa diferente (contribuinte de fato) daquela definida em lei como sujeito passivo (contribuinte de direito). 2. A classificação de um tributo como indireto se dá com base na possibilidade da transferência jurídica do encargo financeiro, que ocorre nos casos em que há previsão normativa de transferência do encargo. 3. Conquanto na seara econômica a classificação entre tributos diretos e indiretos possua pouca relevância, pois praticamente todo tributo pode ter seu encargo econômico repassado para o consumidor, a distinção possui grande relevância jurídica, pois foi adotada pelo Código Tributário Nacional para distinguir as regras relativas à repetição do indébito tributário. 4. O ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. Recurso especial repetitivo n. 1131476. 5. Nos casos em geral, em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume a feição de tributo indireto, permitindo a transladação do encargo econômico-financeiro ao contribuinte de fato. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça 6. Em se tratando de tributo indireto, somente o contribuinte de direito, e cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 166, do Código Tributário Nacional, pode, em regra, discutir em juízo a relação jurídico-tributária. Recurso especial repetitivo n. 903.394. 7. O contribuinte de direito ao pleitear a restituição do indébito tributário deve comprovar haver arcado com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. Enunciado n. 546 da súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 8. Apelação desprovida.” (07136141520178070018, Relator: Hector Valverde, 1a Turma Cível, PJe: 27/5/2019).
6. Decisão reformada para julgar procedente a impugnação e afastar a obrigação de restituir o ISS pago, haja vista a ausência de comprovação de que a exequente suportou o ônus financeiro do tributo.
7. Recurso parcialmente provido.