Tribunal: TJDFT
Processo: 0707021-96.2019.8.07.0018
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0707021-96.2019.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) RECORRENTE: SALAO DE BELEZA PONTO CHIC LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República Federativa do Brasil, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ICMS ANTECIPADO (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS). AUTO DE INFRAÇÃO REGULAR. EMPRESA SUBMETIDA A REGIME ESPECIAL SIMPLES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ARTIGOS 12 E 13. LEI DISTRITAL 1.254/96. BI-TRIBUTAÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sem demonstração inequívoca de irregularidade no ato administração vige a presunção de sua legitimidade, até porque a Lei Complementar 123 que prevê o regime especial simples para microempresas e empresas de pequeno porte também prevê o recolhimento antecipado da alíquota de ICMS quando se tratar de operações interestaduais, artigo 13. 2. Constitucionalidade do art. 13, inciso XIII, letra “g”, no. 2, da Lei Complementar 123/2006, até porque não há incompatibilidade entre o regime especial adotado e o recolhimento do ICMS devido em virtude de operações interestaduais. 3. São fatos geradores diferenciados, com regular bi-partição de alíquotas nas operações interestaduais. 4. A ausência de permissivo legal para compensação ou restituição do imposto recolhido não implica necessariamente em bi-tributação ou mesmo em inconstitucionalidade, isso é matéria de política tributária que não pode ser alvo de correção pelo Judiciário. A adoção do “Simples” é opcional e logicamente depende de avaliação subjetiva do contribuinte. 5. Recurso conhecido e não privido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos e a súmula do julgamento serve como acórdão (artigo 46 da Lei 9099/95). Sem honorários à falta de contrarrazões. ” A parte recorrente sustenta que o Acórdão recorrido violou o art. 155, § 2o, I e o art. 146, III, “d” da CRFB, porquanto o ICMS tem caráter não cumulativo, de modo que há inconstitucionalidade do art. 13, § 1o XIII da Lei Complementar no 123/2006. A hipótese de incidência estabelecida na Lei do Simples Nacional, em artigo referido implica em bi-tributação, conforme defende a parte recorrente, ofendendo o princípio da capacidade contributiva. A parte recorrente defende que a matéria tem pertinência com o que será apreciado no âmbito da ADI 5425, que aprecia a cláusula nona do Convênio 93/2015 do CONFAZ. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo realizado ao ID 18382519. Há contrarrazões. O Acórdão recorrido afastou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da LC 123/2006, com os seguintes fundamentos: Empresa optante do Simples Nacional. Recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. Estabelece a Lei Complementar no 123/2006, em seu artigo 13, §1o, inciso XIII, alínea "g", que, para as empresas optantes pelo Simples Nacional, o recolhimento do ICMS mediante documento único de arrecadação mensal não exclui a incidência de impostos devidos nas operações com bens ou mercadorias, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal. A autora pugna pela declaração de inexistência de relação jurídica, a fim de ser isenta do pagamento do diferencial da alíquota interna e interestadual do ICMS. A Lei Complementar n° 123/2006 estabelece que a opção pelo percentual único de arrecadação também pode resultar no recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. O deferimento da medida cautelar, nos autos da ADI 5.464/DF, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ n° 93/2015, não se aplica ao presente caso, pois a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS é fundada na própria Lei do Simples Nacional (Acórdão 1182191, 07193889520188070016, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 27/6/2019, publicado no PJe: 8/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional (STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015). Assim, uma vez que a Constituição Federal e a própria Lei n° 123/2006 permite a cobrança do diferencial de alíquota, mostra-se incabível a procedência do pedido do autor. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. Nesse particular, o Acórdão recorrido está de acordo com o Tema 517 fixado pelo STF no RE 970821, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Portanto, o Acórdão recorrido está em consonância com o decidido pelo STF em sede de repercussão geral, Tema 517. Ademais, o objeto da lide não se confunde com o que está sendo apreciado no âmbito da ADI 5464, na qual foi proferida decisão que reconheceu prejudicado o objeto da Ação, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, julgou prejudicados a ação direta e os embargos de declaração opostos contra a decisão em que deferida, ad referendum do Plenário, a medida cautelar pleiteada, ficando esclarecido que deve ser observado o decidido nos autos da ADI no 5.469/DF, nos termos do voto reajustado do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021.” A decisão foi proferida em 12/05/2021, publicada no DJE no 96, divulgado em 19/05/2021. O objeto da ADI era diferença de alíquotas no comércio eletrônico, tendo como objeto a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e a Emenda Constitucional no 87, referindo-se a operações de saída (venda) de mercadorias, cujo aspecto material da regra matriz de incidência era a operações de venda para o consumidor final, não contribuinte do INCMS, localizado em outra unidade federada. Por outro lado, nestes autos discute-se a constitucionalidade do art. 13, § 1o, XIII, “g” e “h” da LC 123/2006, re se referente a operações de compra de mercadorias para comercialização, em outra unidades, por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional. Desse modo, seja por se tratar de objetos distintos, seja porque perdeu-se o objeto da referida ADI, não há se falar em sobrestamento dos autos. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, a do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 26 de agosto de 2021. FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA Presidente em exercício da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0707021-96.2019.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) RECORRENTE: SALAO DE BELEZA PONTO CHIC LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República Federativa do Brasil, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ICMS ANTECIPADO (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS). AUTO DE INFRAÇÃO REGULAR. EMPRESA SUBMETIDA A REGIME ESPECIAL SIMPLES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ARTIGOS 12 E 13. LEI DISTRITAL 1.254/96. BI-TRIBUTAÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sem demonstração inequívoca de irregularidade no ato administração vige a presunção de sua legitimidade, até porque a Lei Complementar 123 que prevê o regime especial simples para microempresas e empresas de pequeno porte também prevê o recolhimento antecipado da alíquota de ICMS quando se tratar de operações interestaduais, artigo 13. 2. Constitucionalidade do art. 13, inciso XIII, letra “g”, no. 2, da Lei Complementar 123/2006, até porque não há incompatibilidade entre o regime especial adotado e o recolhimento do ICMS devido em virtude de operações interestaduais. 3. São fatos geradores diferenciados, com regular bi-partição de alíquotas nas operações interestaduais. 4. A ausência de permissivo legal para compensação ou restituição do imposto recolhido não implica necessariamente em bi-tributação ou mesmo em inconstitucionalidade, isso é matéria de política tributária que não pode ser alvo de correção pelo Judiciário. A adoção do “Simples” é opcional e logicamente depende de avaliação subjetiva do contribuinte. 5. Recurso conhecido e não privido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos e a súmula do julgamento serve como acórdão (artigo 46 da Lei 9099/95). Sem honorários à falta de contrarrazões. ” A parte recorrente sustenta que o Acórdão recorrido violou o art. 155, § 2o, I e o art. 146, III, “d” da CRFB, porquanto o ICMS tem caráter não cumulativo, de modo que há inconstitucionalidade do art. 13, § 1o XIII da Lei Complementar no 123/2006. A hipótese de incidência estabelecida na Lei do Simples Nacional, em artigo referido implica em bi-tributação, conforme defende a parte recorrente, ofendendo o princípio da capacidade contributiva. A parte recorrente defende que a matéria tem pertinência com o que será apreciado no âmbito da ADI 5425, que aprecia a cláusula nona do Convênio 93/2015 do CONFAZ. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo realizado ao ID 18382519. Há contrarrazões. O Acórdão recorrido afastou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da LC 123/2006, com os seguintes fundamentos: Empresa optante do Simples Nacional. Recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. Estabelece a Lei Complementar no 123/2006, em seu artigo 13, §1o, inciso XIII, alínea "g", que, para as empresas optantes pelo Simples Nacional, o recolhimento do ICMS mediante documento único de arrecadação mensal não exclui a incidência de impostos devidos nas operações com bens ou mercadorias, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal. A autora pugna pela declaração de inexistência de relação jurídica, a fim de ser isenta do pagamento do diferencial da alíquota interna e interestadual do ICMS. A Lei Complementar n° 123/2006 estabelece que a opção pelo percentual único de arrecadação também pode resultar no recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. O deferimento da medida cautelar, nos autos da ADI 5.464/DF, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ n° 93/2015, não se aplica ao presente caso, pois a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS é fundada na própria Lei do Simples Nacional (Acórdão 1182191, 07193889520188070016, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 27/6/2019, publicado no PJe: 8/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional (STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015). Assim, uma vez que a Constituição Federal e a própria Lei n° 123/2006 permite a cobrança do diferencial de alíquota, mostra-se incabível a procedência do pedido do autor. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. Nesse particular, o Acórdão recorrido está de acordo com o Tema 517 fixado pelo STF no RE 970821, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Portanto, o Acórdão recorrido está em consonância com o decidido pelo STF em sede de repercussão geral, Tema 517. Ademais, o objeto da lide não se confunde com o que está sendo apreciado no âmbito da ADI 5464, na qual foi proferida decisão que reconheceu prejudicado o objeto da Ação, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, julgou prejudicados a ação direta e os embargos de declaração opostos contra a decisão em que deferida, ad referendum do Plenário, a medida cautelar pleiteada, ficando esclarecido que deve ser observado o decidido nos autos da ADI no 5.469/DF, nos termos do voto reajustado do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021.” A decisão foi proferida em 12/05/2021, publicada no DJE no 96, divulgado em 19/05/2021. O objeto da ADI era diferença de alíquotas no comércio eletrônico, tendo como objeto a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e a Emenda Constitucional no 87, referindo-se a operações de saída (venda) de mercadorias, cujo aspecto material da regra matriz de incidência era a operações de venda para o consumidor final, não contribuinte do INCMS, localizado em outra unidade federada. Por outro lado, nestes autos discute-se a constitucionalidade do art. 13, § 1o, XIII, “g” e “h” da LC 123/2006, re se referente a operações de compra de mercadorias para comercialização, em outra unidades, por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional. Desse modo, seja por se tratar de objetos distintos, seja porque perdeu-se o objeto da referida ADI, não há se falar em sobrestamento dos autos. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, a do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 26 de agosto de 2021. FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA Presidente em exercício da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal