Tribunal: TJDFT
Processo: 0703068-56.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO – OTM - DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente pedido para determinar ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Transporte Metroferroviário da Companhia do Metropolitano do DF. Recurso inominado próprio, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Em seu recurso, o autor arguiu que a ré se utiliza de mão de obra terceirizada para suprir a falta de servidores, contratando terceirizados, o que seria ilegal. Afirmou que tal conduta está em flagrante desrespeito à decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n. 0041900-02.2004.5.10.0007. Além disso, a ré vem recebendo servidores cedidos para a mesma atribuição, o que também não seria possível de acordo com a lei e as regras aplicáveis ao caso concreto. Concluiu que nos termos do RE 837.311, a mera expectativa de direito a nomeação do recorrente se transmudou em direito subjetivo a nomeação. Isso posto, requereu o provimento do recurso inominado para julgar procedente os pedidos iniciais.
3. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
4. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
5. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
6. Não há qualquer prova de que foram contratados servidores terceirizados para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo do autor, que, repita-se, fora aprovado em colocação fora do número de vagas ofertadas. Não há, ainda, a demonstração de similitude entre as atribuições do cargo concorrido.
7. Igualmente não há que se falar em preterição por haver servidores cedidos para a função. O recorrente não trouxe prova nos autos de que o recorrido estaria utilizando servidores cedidos de outros órgãos para desempenhar as mesmas funções dos aprovados no concurso público. Ademais, a alocação dos servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita no âmbito de discricionariedade dos gestores, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, imiscuir na forma de distribuição dos servidores dentro dos órgãos públicos (Princípio da Separação dos Poderes).
8. Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFISSIONAL DE SEGURANÇA METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. 2 - Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). O autor foi aprovado na posição 164 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário - OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação. 3 - Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Ademais, conforme ID. 21684864 - Pág. 3, em função de acordo realizado com o Ministério Público, não há mais terceirizados em funções de bilheteria, e a empresa terceirizada não presta mais serviços para a ré. Assim, não resta demonstrada qualquer hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4 - Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, "O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração" (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldado, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 5 - Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 6 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões. (Acórdão 1315062, 07059372620208070018, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 29/1/2021, publicado no DJE: 23/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”.
9. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
10. Condenado o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa a exigibilidade de tais verbas ante a gratuidade de justiça deferida.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE METROFERROVIÁRIO – OTM - DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DF. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente pedido para determinar ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Transporte Metroferroviário da Companhia do Metropolitano do DF. Recurso inominado próprio, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Em seu recurso, o autor arguiu que a ré se utiliza de mão de obra terceirizada para suprir a falta de servidores, contratando terceirizados, o que seria ilegal. Afirmou que tal conduta está em flagrante desrespeito à decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n. 0041900-02.2004.5.10.0007. Além disso, a ré vem recebendo servidores cedidos para a mesma atribuição, o que também não seria possível de acordo com a lei e as regras aplicáveis ao caso concreto. Concluiu que nos termos do RE 837.311, a mera expectativa de direito a nomeação do recorrente se transmudou em direito subjetivo a nomeação. Isso posto, requereu o provimento do recurso inominado para julgar procedente os pedidos iniciais.
3. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
4. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
5. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
6. Não há qualquer prova de que foram contratados servidores terceirizados para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo do autor, que, repita-se, fora aprovado em colocação fora do número de vagas ofertadas. Não há, ainda, a demonstração de similitude entre as atribuições do cargo concorrido.
7. Igualmente não há que se falar em preterição por haver servidores cedidos para a função. O recorrente não trouxe prova nos autos de que o recorrido estaria utilizando servidores cedidos de outros órgãos para desempenhar as mesmas funções dos aprovados no concurso público. Ademais, a alocação dos servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita no âmbito de discricionariedade dos gestores, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, imiscuir na forma de distribuição dos servidores dentro dos órgãos públicos (Princípio da Separação dos Poderes).
8. Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFISSIONAL DE SEGURANÇA METROVIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação do réu a convocar e nomear o autor em concurso público no qual foi aprovado fora do número de vagas. Recurso inominado da parte autora, visando a procedência do pedido. 2 - Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017). O autor foi aprovado na posição 164 do concurso para Operador de Transporte Metroferroviário - OTM, o qual previa o provimento de 86 vagas para ampla concorrência. Dessa forma, não se reconhece o direito à nomeação. 3 - Preterição não caracterizada. Ausência de direito à nomeação. A paralela contratação de servidores temporários atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos (Acórdão 958806, 20150110859016ACJ, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 1a TURMA RECURSAL). Ademais, conforme ID. 21684864 - Pág. 3, em função de acordo realizado com o Ministério Público, não há mais terceirizados em funções de bilheteria, e a empresa terceirizada não presta mais serviços para a ré. Assim, não resta demonstrada qualquer hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4 - Intervenção do Poder Judiciário. Não estão presentes as hipóteses de intervenção judicial no poder discricionário da Administração Pública de nomear servidores, conforme jurisprudência vinculante do STF (RE 837.311, Tema 784). Fora da hipótese, "O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração" (RE 837311 / PI - PIAUÍ, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Há de ser respaldado, no caso, a discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 5 - Dotação orçamentária. A existência de dotação orçamentária também não constitui motivo para a imediata declaração de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, uma vez que a Administração Pública é dotada de discricionariedade e, portanto, nesses casos, age de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência (Acórdão n.993021, 07137124020168070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, 3a Turma Recursal). Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 6 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais pelo recorrente vencido, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça concedida. Sem honorários advocatícios diante da ausência de contrarrazões. (Acórdão 1315062, 07059372620208070018, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 29/1/2021, publicado no DJE: 23/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”.
9. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
10. Condenado o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa a exigibilidade de tais verbas ante a gratuidade de justiça deferida.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.