Tribunal: TJDFT
Processo: 0009368-68.2017.8.07.0001
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFESAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/06). AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR INTERMÉDIO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE QUE AUTORIZA A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. MÉRITO. 1) TRÁFICO DE DROGAS. MANTIDA A CONDENAÇÃO DE DOIS DOS RECORRENTES. ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS, COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, PORQUANTO AUSENTE VÍNCULO SEGURO DELES COM A DROGA APREENDIDA. 2) CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO DE FORMA SEGURA. ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS DENUNCIADOS QUANTO A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. III. DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL PARA AUMENTAR A PENA DOS RÉUS, COM BASE NO CRITÉRIO SUBJETIVO-OBJETIVO. RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS RECORRENTES. AFASTADO O RECONHECIMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA. RECONHECIDO O PRIVILÉGIO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RELAÇÃO A UMA DAS RECORRENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE UMA DAS RECORRENTES SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIMENTO INTEGRAL DE PARTE DOS RECURSOS DEFENSIVOS E PARCIAL DOS DEMAIS RECORRENTES.
1. Afasta-se a alegação de ilegalidade da prova obtida por intermédio de busca domiciliar, uma vez que o crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, é crime permanente; logo autorizada a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5o, XI, da CRFB.
2. Por implicar restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, a condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e, em caso de dúvida quanto à autoria, a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no princípio in dubio pro reo.
3. Mantém-se a condenação de dois dos réus pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343, art. 33, caput), quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito, diante dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, corroborados pelas demais provas dos autos, especialmente a confissão espontânea de uma das acusadas, o resultado das interceptações telefônicas e as conversas mantidas por intermédio do aplicativo whatsApp.
4. As provas amealhadas não autorizam a concluir, de forma segura, que havia, de fato, uma associação, estável e permanente, entre os denunciados com o escopo de traficar drogas, não obstante ter sido reconhecido o concurso de agentes.
5. Nessa perspectiva, cumpre dar provimento aos recursos de 5 (cinco) dos recorrentes, absolvendo-os dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, com espeque no art. 386, VII, do CPP. Em relação aos outros dois recorrentes, cumpre absolvê-los do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, com espeque no art. 386, VII, do CPP;
6. De acordo com o critério objetivo-subjetivo, o aumento da pena-base por cada circunstância judicial desfavorável deve ser fixado em 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do respectivo tipo penal.
7. Afasta-se o pedido do MPDFT de exasperação da pena intermediária no quantum de 1⁄4 (um quarto), pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que, “após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em pela Lei n. 7.209/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.” Precedentes.
8. Nos termos do entendimento do STJ, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (Súmula 545/STJ).
9. A causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei 11.343/06, embora se aproxime da confissão espontânea, com ela não se confunde. Sua aplicação é reservada aos casos de macrocriminalidade e não para simples caso de co-autoria delitiva.
10. O legislador considerou a colaboração premiada mais relevante e, portanto, merecedora de benefícios maiores, tendo em vista que a atuação estatal dificilmente seria exitosa sem a efetiva colaboração do colaborador. Afastado o pleito de reconhecimento da colaboração premiada versada no art. 41 da Lei 11.343/06.
11. Aplica-se a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a acusada é primária, não possui antecedentes e não há prova de que ela se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
12. Utilizado como parâmetro o artigo 42 da Lei Antidrogas para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, a diminuição na terceira, pelo privilégio, não pode ser graduada de acordo com o mesmo critério, sob pena de implicar bis in idem.
13. Apelação criminal de dois recorrentes conhecida em parte e dos demais integralmente. 5 (cinco) apelos defensivos providos integralmente e 2 (dois) providos parcialmente. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFESAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/06). AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR INTERMÉDIO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE QUE AUTORIZA A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. MÉRITO. 1) TRÁFICO DE DROGAS. MANTIDA A CONDENAÇÃO DE DOIS DOS RECORRENTES. ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS, COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, PORQUANTO AUSENTE VÍNCULO SEGURO DELES COM A DROGA APREENDIDA. 2) CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO DE FORMA SEGURA. ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS DENUNCIADOS QUANTO A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. III. DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL PARA AUMENTAR A PENA DOS RÉUS, COM BASE NO CRITÉRIO SUBJETIVO-OBJETIVO. RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS RECORRENTES. AFASTADO O RECONHECIMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA. RECONHECIDO O PRIVILÉGIO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RELAÇÃO A UMA DAS RECORRENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE UMA DAS RECORRENTES SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIMENTO INTEGRAL DE PARTE DOS RECURSOS DEFENSIVOS E PARCIAL DOS DEMAIS RECORRENTES.
1. Afasta-se a alegação de ilegalidade da prova obtida por intermédio de busca domiciliar, uma vez que o crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, é crime permanente; logo autorizada a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5o, XI, da CRFB.
2. Por implicar restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, a condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e, em caso de dúvida quanto à autoria, a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no princípio in dubio pro reo.
3. Mantém-se a condenação de dois dos réus pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343, art. 33, caput), quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito, diante dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, corroborados pelas demais provas dos autos, especialmente a confissão espontânea de uma das acusadas, o resultado das interceptações telefônicas e as conversas mantidas por intermédio do aplicativo whatsApp.
4. As provas amealhadas não autorizam a concluir, de forma segura, que havia, de fato, uma associação, estável e permanente, entre os denunciados com o escopo de traficar drogas, não obstante ter sido reconhecido o concurso de agentes.
5. Nessa perspectiva, cumpre dar provimento aos recursos de 5 (cinco) dos recorrentes, absolvendo-os dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, com espeque no art. 386, VII, do CPP. Em relação aos outros dois recorrentes, cumpre absolvê-los do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, com espeque no art. 386, VII, do CPP;
6. De acordo com o critério objetivo-subjetivo, o aumento da pena-base por cada circunstância judicial desfavorável deve ser fixado em 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do respectivo tipo penal.
7. Afasta-se o pedido do MPDFT de exasperação da pena intermediária no quantum de 1⁄4 (um quarto), pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que, “após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em pela Lei n. 7.209/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.” Precedentes.
8. Nos termos do entendimento do STJ, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (Súmula 545/STJ).
9. A causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei 11.343/06, embora se aproxime da confissão espontânea, com ela não se confunde. Sua aplicação é reservada aos casos de macrocriminalidade e não para simples caso de co-autoria delitiva.
10. O legislador considerou a colaboração premiada mais relevante e, portanto, merecedora de benefícios maiores, tendo em vista que a atuação estatal dificilmente seria exitosa sem a efetiva colaboração do colaborador. Afastado o pleito de reconhecimento da colaboração premiada versada no art. 41 da Lei 11.343/06.
11. Aplica-se a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a acusada é primária, não possui antecedentes e não há prova de que ela se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
12. Utilizado como parâmetro o artigo 42 da Lei Antidrogas para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, a diminuição na terceira, pelo privilégio, não pode ser graduada de acordo com o mesmo critério, sob pena de implicar bis in idem.
13. Apelação criminal de dois recorrentes conhecida em parte e dos demais integralmente. 5 (cinco) apelos defensivos providos integralmente e 2 (dois) providos parcialmente. Recurso ministerial parcialmente provido.