Tribunal: TJDFT
Processo: 0706840-61.2020.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO PROCESSO. TRÂNSITO EM JULGADO DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO STF. AFASTADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA REFORMADA.
1. É descabido aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, permitindo a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. Preliminar rejeitada.
2. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 16.10.2020 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.
5. Os efeitos vinculantes do julgado em repercussão geral aplicam-se imediatamente à espécie, razão por que comporta reforma a r. sentença para conceder a segurança ao impetrante/apelante, para reconhecimento de seu direito ao não recolhimento do DIFAL, afastando a exigência do mencionado Diferencial nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo.
6. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”.
7. Assentado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da invalidade do DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (RE 1.287.019/DF), e uma vez encontrando-se o impetrante na condição de credor tributário, colacionando aos autos, inclusive, exemplar do recolhimento do DIFAL/ ICMS, com seu respectivo comprovante de pagamento, merece provimento o pedido direcionado à compensação dos valores indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco, além de observar o quinquênio anterior à data da distribuição desta ação.
8. Recurso de apelação conhecido e provido.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO PROCESSO. TRÂNSITO EM JULGADO DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO STF. AFASTADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA REFORMADA.
1. É descabido aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, permitindo a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. Preliminar rejeitada.
2. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 16.10.2020 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação.
5. Os efeitos vinculantes do julgado em repercussão geral aplicam-se imediatamente à espécie, razão por que comporta reforma a r. sentença para conceder a segurança ao impetrante/apelante, para reconhecimento de seu direito ao não recolhimento do DIFAL, afastando a exigência do mencionado Diferencial nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo.
6. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”.
7. Assentado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da invalidade do DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (RE 1.287.019/DF), e uma vez encontrando-se o impetrante na condição de credor tributário, colacionando aos autos, inclusive, exemplar do recolhimento do DIFAL/ ICMS, com seu respectivo comprovante de pagamento, merece provimento o pedido direcionado à compensação dos valores indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco, além de observar o quinquênio anterior à data da distribuição desta ação.
8. Recurso de apelação conhecido e provido.