Tribunal: TJDFT
Processo: 0703522-75.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0703522-75.2017.8.07.0018 RECORRENTE: MUSIC MASTER COMERCIO DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator EDSON FACHIN, DJe 18/8/2021) (g.n.). No mesmo sentido o acórdão recorrido (ID 3162650): TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS – DIFAL. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. REVENDA. POSSIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC No 123/2006. ALTERADA PELA LC No 128/2008. LEI DISTRITAL No 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O legislador federal, no art. 13, § 1o, XIII, "g" e “h”, da LC 123/2006, alterada pela LC 128/2008, estabeleceu a possibilidade de cobrança de ICMS relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual na aquisição de bens e mercadorias em outras unidades da federação. 2. A impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial, sendo expressamente vedada pelo art. 23, caput, da LC 123/2006 às empresas optantes pelo Simples Nacional. 3. Nos termos do art. 13, § 1o, XIII, g e h, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 4. A Lei Distrital no 5.558/15 limitou-se a regulamentar a Lei Complementar no 123/2006, não instituindo fato gerador nem alíquotas de ICMS, apenas concedendo um benefício à empresa contribuinte, quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento), de modo que não padece qualquer inconstitucionalidade em seu teor. 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0703522-75.2017.8.07.0018 RECORRENTE: MUSIC MASTER COMERCIO DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator EDSON FACHIN, DJe 18/8/2021) (g.n.). No mesmo sentido o acórdão recorrido (ID 3162650): TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS – DIFAL. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. REVENDA. POSSIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC No 123/2006. ALTERADA PELA LC No 128/2008. LEI DISTRITAL No 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O legislador federal, no art. 13, § 1o, XIII, "g" e “h”, da LC 123/2006, alterada pela LC 128/2008, estabeleceu a possibilidade de cobrança de ICMS relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual na aquisição de bens e mercadorias em outras unidades da federação. 2. A impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial, sendo expressamente vedada pelo art. 23, caput, da LC 123/2006 às empresas optantes pelo Simples Nacional. 3. Nos termos do art. 13, § 1o, XIII, g e h, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 4. A Lei Distrital no 5.558/15 limitou-se a regulamentar a Lei Complementar no 123/2006, não instituindo fato gerador nem alíquotas de ICMS, apenas concedendo um benefício à empresa contribuinte, quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento), de modo que não padece qualquer inconstitucionalidade em seu teor. 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019