Tribunal: TJDFT
Processo: 0703091-08.2021.8.07.0016
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA - EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. JUROS. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Trata-se de ação na qual os autores requereram o reconhecimento do direito à isenção tributária - ITBI, bem como a repetição do indébito no valor de R$ 44.970,95, cujos pedidos foram julgados procedentes. O Distrito Federal apresentou recurso inominado regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Consta dos autos que, em 23/09/2009, foi constituída a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBSNoroeste, da qual os ora autores são um dos seus associados fundadores. Em 15/12/2009, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBSNoroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, setor noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI. Posteriormente, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica, sendo aprovado o financiamento do valor de R$ 584.220,77. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.

3. Em seu recurso, o Distrito Federal arguiu a transferência das unidade imobiliárias da Associação para os autores/recorridos, por constituir transmissão de imóveis, por ato intervivos, dando lugar a novo fato gerador do ITBI, distinto do anterior, quando da aquisição do terreno. Alegou que, desse modo, não há que se falar em bitributação, uma vez que ocorreram dois fatos geradores distintos, isto é, duas transferências de imóveis, cujo valor venal é diferente e deram ensejo à cobrança do ITBI. Por fim, defendeu que não é o caso de isenção tributária, pois não há como deixar de incidir o ITBI sobre operação de transmissão de bem (unidade imobiliária), que antes não pertencia aos autores/recorridos, e que decorre da acessão física realizada ao terreno adquirido pela Associação, mormente porque não se trata de transmissão de imóvel anteriormente transferido para a realização do capital social. Isso posto, requereu o provimento do recurso para julgar improcedente os pedidos iniciais.
4. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador “a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física”.
5. No caso concreto, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006.
6. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, in verbis: ““Art. 3o O imposto não incide sobre: I – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III – a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
7. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos art. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.
8. Dessa forma, correta a conclusão adotada na sentença: “(...) Ora, no caso dos autos, verifica-se que a transmissão de propriedade havida por meio da escritura pública de Id 81541400 atendeu, na verdade, a uma exigência do modelo de negócio do agente financiador da incorporação imobiliária (CEF). (...) Portanto, resta claro que a referida unidade residencial sempre pertenceu aos autores, os quais realizaram o devido pagamento do preço de sua aquisição e dos tributos incidentes, dando início à sua edificação com recursos próprios, sendo a associação apenas um meio para a reunião de interesses destinados à aquisição de apartamentos, conforme reza o art. 2o de seu estatuto social (Id 81541397 – Pág. 1)”.
9. Assim, reconhecida a isenção tributária, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.
10. Juros. Consoante a orientação emanada da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
11. Recurso da parte ré conhecido e provido em parte para determinar a incidência dos juros a partir do trânsito em julgado.
12. O Distrito Federal é isento de custas. Sem honorários porque o recorrente venceu.
13. Acórdão elaborado nos termos do art. 46 da Lei n.9099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA - EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. JUROS. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Trata-se de ação na qual os autores requereram o reconhecimento do direito à isenção tributária - ITBI, bem como a repetição do indébito no valor de R$ 44.970,95, cujos pedidos foram julgados procedentes. O Distrito Federal apresentou recurso inominado regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Consta dos autos que, em 23/09/2009, foi constituída a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBSNoroeste, da qual os ora autores são um dos seus associados fundadores. Em 15/12/2009, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBSNoroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, setor noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI. Posteriormente, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica, sendo aprovado o financiamento do valor de R$ 584.220,77. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.

3. Em seu recurso, o Distrito Federal arguiu a transferência das unidade imobiliárias da Associação para os autores/recorridos, por constituir transmissão de imóveis, por ato intervivos, dando lugar a novo fato gerador do ITBI, distinto do anterior, quando da aquisição do terreno. Alegou que, desse modo, não há que se falar em bitributação, uma vez que ocorreram dois fatos geradores distintos, isto é, duas transferências de imóveis, cujo valor venal é diferente e deram ensejo à cobrança do ITBI. Por fim, defendeu que não é o caso de isenção tributária, pois não há como deixar de incidir o ITBI sobre operação de transmissão de bem (unidade imobiliária), que antes não pertencia aos autores/recorridos, e que decorre da acessão física realizada ao terreno adquirido pela Associação, mormente porque não se trata de transmissão de imóvel anteriormente transferido para a realização do capital social. Isso posto, requereu o provimento do recurso para julgar improcedente os pedidos iniciais.
4. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador “a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física”.
5. No caso concreto, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006.
6. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, in verbis: ““Art. 3o O imposto não incide sobre: I – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III – a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
7. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos art. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.
8. Dessa forma, correta a conclusão adotada na sentença: “(...) Ora, no caso dos autos, verifica-se que a transmissão de propriedade havida por meio da escritura pública de Id 81541400 atendeu, na verdade, a uma exigência do modelo de negócio do agente financiador da incorporação imobiliária (CEF). (...) Portanto, resta claro que a referida unidade residencial sempre pertenceu aos autores, os quais realizaram o devido pagamento do preço de sua aquisição e dos tributos incidentes, dando início à sua edificação com recursos próprios, sendo a associação apenas um meio para a reunião de interesses destinados à aquisição de apartamentos, conforme reza o art. 2o de seu estatuto social (Id 81541397 – Pág. 1)”.
9. Assim, reconhecida a isenção tributária, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.
10. Juros. Consoante a orientação emanada da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
11. Recurso da parte ré conhecido e provido em parte para determinar a incidência dos juros a partir do trânsito em julgado.
12. O Distrito Federal é isento de custas. Sem honorários porque o recorrente venceu.
13. Acórdão elaborado nos termos do art. 46 da Lei n.9099/95.