Tribunal: TJDFT
Processo: 0031778-06.2016.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EC 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO IMPROVIDO.

Sinopse fática: "A controvérsia reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS".

1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para afastar a partir de 12/12/2016 a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS pelo réu com base no convênio 93/2015. 1.1. Pretensão do apelante de reforma da sentença. Aponta, preliminarmente, a inepcia da petição inicial. Narra que a autora não apontou quais operações seriam objeto da exação fiscal pelo Distrito Federal, de tal modo que inexistem elementos suficientes para identificar qual relação jurídica de direito material é discutida na inicial, tratando-se de informação essencial para compreensão da demanda. Sustenta a ilegitimidade passiva do Distrito Federal. Afirma que, por não ter especificados quais as operações a que se referem seus pedidos, não há como apurar quais hipóteses o Distrito Federal não é ente legítimo para figurar no pólo passiva da lide. No mérito, afirma que os autos atraem a incidência do Tema 517, no julgamento do RE 9.708,21 e não o Tema 1.093 de repercussão geral. Afirma que a autora questiona a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações interestaduais cujo destinatário é contribuinte e aderente do Simples Nacional. Descreve que a cobrança do diferencial de alíquotas sobre a aquisição de mercadorias para revenda, especificamente para empresas optantes pelo regime do Simples Nacional outros estados, está completamente amparada pela Lei Complementar no 123/2006.

2. Das preliminares. Da inépcia da inicial. 2.1. Os documentos acostados aos autos pela apelada (tais como comunicado sobre o diferencial de alíquota do simples nacional - DIFAL – emitido pela Subsecretaria da Receita, documentos de arrecadação do ICMS e documentos auxiliares da nota fiscal) são mais do que suficientes para que o apelante possa entender a pretensão da apelada e se defender. 2.2. Além disso, como bem salientou o magistrado de piso “em que pese a Administração Pública sugira que a inicial é inepta, observa-se da análise dos autos que as questões expostas na peça vestibular se mostraram suficientemente claras e importam na conclusão observada nos pedidos”. 2.3. Preliminar rejeitada.

3. Da legitimidade passiva. 3.1. Ao que consta dos autos, a apelada possui sede e atuação no Distrito Federal, assim, é competente o apelante para integrar o polo passivo da presente demanda. 3.2. Ademais, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que “a teoria da asserção defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado. (00347872720168070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível,PJe: 26/6/2020). 3.3. Preliminar rejeitada.

4. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da LC no 87/96).

5. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da CF, foi alterado recentemente pela EC no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 5.1. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 5.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.

6. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 6.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 6.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.

7. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.

8. Os aspectos gerais do ICMS encontram-se disciplinados na LC no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 8.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 8.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093. 6.3. Sentença mantida.

9. Apelo improvido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EC 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. Resp. No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO IMPROVIDO.

Sinopse fática: "A controvérsia reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de DIFAL efetuada pelo DISTRITO FEDERAL sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS".

1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para afastar a partir de 12/12/2016 a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS pelo réu com base no convênio 93/2015. 1.1. Pretensão do apelante de reforma da sentença. Aponta, preliminarmente, a inepcia da petição inicial. Narra que a autora não apontou quais operações seriam objeto da exação fiscal pelo Distrito Federal, de tal modo que inexistem elementos suficientes para identificar qual relação jurídica de direito material é discutida na inicial, tratando-se de informação essencial para compreensão da demanda. Sustenta a ilegitimidade passiva do Distrito Federal. Afirma que, por não ter especificados quais as operações a que se referem seus pedidos, não há como apurar quais hipóteses o Distrito Federal não é ente legítimo para figurar no pólo passiva da lide. No mérito, afirma que os autos atraem a incidência do Tema 517, no julgamento do RE 9.708,21 e não o Tema 1.093 de repercussão geral. Afirma que a autora questiona a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações interestaduais cujo destinatário é contribuinte e aderente do Simples Nacional. Descreve que a cobrança do diferencial de alíquotas sobre a aquisição de mercadorias para revenda, especificamente para empresas optantes pelo regime do Simples Nacional outros estados, está completamente amparada pela Lei Complementar no 123/2006.

2. Das preliminares. Da inépcia da inicial. 2.1. Os documentos acostados aos autos pela apelada (tais como comunicado sobre o diferencial de alíquota do simples nacional - DIFAL – emitido pela Subsecretaria da Receita, documentos de arrecadação do ICMS e documentos auxiliares da nota fiscal) são mais do que suficientes para que o apelante possa entender a pretensão da apelada e se defender. 2.2. Além disso, como bem salientou o magistrado de piso “em que pese a Administração Pública sugira que a inicial é inepta, observa-se da análise dos autos que as questões expostas na peça vestibular se mostraram suficientemente claras e importam na conclusão observada nos pedidos”. 2.3. Preliminar rejeitada.

3. Da legitimidade passiva. 3.1. Ao que consta dos autos, a apelada possui sede e atuação no Distrito Federal, assim, é competente o apelante para integrar o polo passivo da presente demanda. 3.2. Ademais, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que “a teoria da asserção defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado. (00347872720168070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível,PJe: 26/6/2020). 3.3. Preliminar rejeitada.

4. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da LC no 87/96).

5. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da CF, foi alterado recentemente pela EC no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). 5.1. De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” 5.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas.

6. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 6.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 6.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.

7. Vislumbra-se, na hipótese em comento, a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois a Constituição Federal exige que as normas gerais em matéria tributária sejam disciplinadas por meio de Lei Complementar.

8. Os aspectos gerais do ICMS encontram-se disciplinados na LC no 87/96, a qual estabeleceu nova sistemática de partilha. No entanto, a norma não prevê a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes. 8.1. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ buscou disciplinar o novo regime de tributação, no entanto, ausente Lei Complementar que disponha acerca de regras gerais e elementos básicos de impostos, evidente o vício de natureza formal e material do Convênio. 8.2. À mesma conclusão deve-se chegar ao examinar a Lei Distrital no 5.546/2015, cuja invalidade também restou reconhecida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093. 6.3. Sentença mantida.

9. Apelo improvido.