Tribunal: TJDFT
Processo: 0029108-61.2007.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0029108-61.2007.8.07.0001 RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO DE CLIENTES DA ENCOL EDIFÍCIO MAISON STRAUSS RECORRIDO: BANCO DO BRASIL SA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - TRÊS APELAÇÕES - AFASTADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, ILEGITIMIDADE ATIVA, IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MASSA FALIDA DA ENCOL - HIPOTECA DO IMÓVEL EM FAVOR DO BANCO DO BRASIL S/A - ANULAÇÂO DO TERMO DE ASSUNÇÂO DE DÍVIDA HIPOTECÁRIA - A HIPOTECA GRAVADA PELA CONSTRUTORA NÂO SURTE EFEITOS PARA OS PROMITENTES COMPRADORES DOS BENS - SÚMULA No 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 20, § 4o, DO CPC - 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÂO. PRECEDENTES. 1. Não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o julgador, para decidir a lide, não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses, invocações, jurisprudências e doutrinas suscitadas pelas partes, ainda mais quando verificar de pronto que as teses suscitadas são meras defesas indiretas que não chegam a obstar o julgamento o mérito da lide. 2. Rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade ativa e deficiência da representação judicial, uma vez que a associação é parte legítima para representar os promitentes compradores dos imóveis do Edifício Maison Strauss, sendo que a representação judicial não apresenta qualquer irregularidade ou deficiência. 3. Outrossim, "Em caso análogo envolvendo a massa falida Encol, assentou o STJ (2a Seção, CC 34393, Min. Pádua Ribeiro) que a "competência para processar e julgar ação fundada em direito real sobre imóvel é a do lugar onde estiver a coisa". (Acórdão n. 294903, 20020110369578APC, Relator Fernando Habibe, DJ 21/02/2008 p. 1473). 4. Impossibilidade jurídica do pedido. Doutrina. Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Forense, 1991, pág. 56). "Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providencia como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico. Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo." (ob. cit. ). Na hipótese dos autos, a pretensão da autora, consistente na declaração de nulidade de hipoteca, é perfeitamente possível e abstratamente previsível em nosso ordenamento jurídico. 5. De acordo com os autos, a associação dos promitentes compradores dos imóveis assumiu o pagamento de dívida hipotecária da extinta construtora Encol, perante o Banco do Brasil, a fim de proceder à conclusão das obras não executadas, mediante convênio com a COOPERSEFE e MB Engenharia, aplicando-se ao caso a Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". 6. Precedente da Casa acerca da matéria. 6.1 "Os contratos de permuta e de promessa de compra e venda, realizados pelos adquirentes com a ENCOL S/A., incorporadora que, nos termos dos ajustes escritos, se obrigou à construção das unidades imobiliárias no regime de incorporação, nos termos da Lei no 4.591/64, constituem relação de consumo submissa ao Código de Defesa do Consumidor, porque a empresa se enquadra no conceito de fornecedora do produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel de acordo com a incorporação imobiliária), sendo os adquirentes destinatários finais do bem imóvel. A cláusula, constante do contrato celebrado pelos autores com a ENCOL S/A., que autoriza esta a dar em garantia hipotecária o imóvel prometido vender àqueles, mesmo integralizado o preço, já registrada a incorporação imobiliária, é nula de pleno direito, por direta incidência do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, sendo, ainda, incompatível com a boa-fé e a eqüidade. Efetivamente, se a incorporadora já recebeu o preço do imóvel prometido vender, estando registrada a incorporação, não mais lhe é dado dar em garantia hipotecária a terceiro (o BANCO BRADESCO S/A.) um bem que não mais lhe pertence e sim aos consumidores. Pela mesma razão fática, e agora com fundamento no artigo 1.420 do Código Civil vigente (artigo 756 do antigo), é nula a cláusula em apreço. Assim, seja com a incidência do Código de Defesa do Consumidor, seja com a incidência do Código Civil, a cláusula é nula, disso decorrendo a nulidade da hipoteca. Registrada no Registro de Imóveis a incorporação, celebradas as promessas de compra e venda, já não se pode falar em um único proprietário (aquele em cujo nome registrado o imóvel), mas em vários (todos os adquirentes, titulares de direito real sobre o imóvel). A partir daí, qualquer relação contratual com terceiro demanda o consentimento prévio de todos os envolvidos: proprietário do terreno, incorporador, vendedor e adquirentes, porque a relação bilateral dos contratos impede modificação unilateral de qualquer das partes. Depois do registro da incorporação, depois das promessas de compra e venda, ainda que não registradas estas, não pode prevalecer a constituição de hipoteca a gravar o imóvel objeto de incorporação, sem o expresso e prévio consentimento de todos os adquirentes. Também é o promitente-comprador de imóvel objeto de incorporação imobiliária titular de direito real, por só efeito do registro da incorporação no Registro de Imóveis, independentemente do registro da promessa de compra e venda. Não há como prevalecer, no caso, o direito real de hipoteca constituído posteriormente, contra o anterior direito real decorrente da incorporação de que é titular o adquirente que quitou o preço da promessa de compra e venda. Negligência do credor hipotecário, instituição financeira, que aceitou o imóvel em hipoteca, mesmo sabedor da anterior incorporação, com o registro oponível erga omnes, como deflui do próprio contrato de financiamento imobiliário. Apelo a que se nega provimento. (20000110434218APC, Relator Mário Machado, DJ 03/08/2004 p. 120). 7. Correta a fixação da verba honorária fundada no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil quando se trata de sentença proferida em ação declaratória, afastando-se, portanto, a aplicação do § 3o do mesmo digesto, que se refere ao estabelecimento da verba honorária sobre o valor da condenação. 8. O princípio da causalidade estabelece que todo aquele que der causa à demanda deve arcar com os ônus da sucumbência, o que, na hipótese, remete tanto ao Banco do Brasil S/A quanto à Massa Falida da Encol S/A, o encargo de responder pelas custas e honorários. 9. Apelos improvidos. A recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o artigo 20, §3o, do Código de Processo Civil de 1973, porque a verba advocatícia foi fixada com base no princípio da equidade, quando deveria ser arbitrada entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com a mera transcrição de diversas ementas de julgados da Corte Superior. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por ser a recorrente beneficiária da gratuidade de justiça. De início, cumpre ressaltar, em que pese a afetação do REsp 1.812.301/SC (Tema 1.046), não consta na decisão do recurso paradigma, a determinação de suspensão nacional dos processos que envolvam a controvérsia sobre "a possibilidade de fixação de honorários advocatícios com fundamento em juízo de equidade", razão pela qual se afasta, neste momento, a aplicação do comando de sobrestamento previsto no inciso III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, observa-se que o recurso especial merece ser admitido apenas quanto à apontada ofensa ao artigo 20, §3o, do CPC de 1973. Isso porque a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico e passa ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Assim, é conveniente submeter o inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0029108-61.2007.8.07.0001 RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO DE CLIENTES DA ENCOL EDIFÍCIO MAISON STRAUSS RECORRIDO: BANCO DO BRASIL SA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - TRÊS APELAÇÕES - AFASTADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, ILEGITIMIDADE ATIVA, IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MASSA FALIDA DA ENCOL - HIPOTECA DO IMÓVEL EM FAVOR DO BANCO DO BRASIL S/A - ANULAÇÂO DO TERMO DE ASSUNÇÂO DE DÍVIDA HIPOTECÁRIA - A HIPOTECA GRAVADA PELA CONSTRUTORA NÂO SURTE EFEITOS PARA OS PROMITENTES COMPRADORES DOS BENS - SÚMULA No 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 20, § 4o, DO CPC - 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÂO. PRECEDENTES. 1. Não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o julgador, para decidir a lide, não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses, invocações, jurisprudências e doutrinas suscitadas pelas partes, ainda mais quando verificar de pronto que as teses suscitadas são meras defesas indiretas que não chegam a obstar o julgamento o mérito da lide. 2. Rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade ativa e deficiência da representação judicial, uma vez que a associação é parte legítima para representar os promitentes compradores dos imóveis do Edifício Maison Strauss, sendo que a representação judicial não apresenta qualquer irregularidade ou deficiência. 3. Outrossim, "Em caso análogo envolvendo a massa falida Encol, assentou o STJ (2a Seção, CC 34393, Min. Pádua Ribeiro) que a "competência para processar e julgar ação fundada em direito real sobre imóvel é a do lugar onde estiver a coisa". (Acórdão n. 294903, 20020110369578APC, Relator Fernando Habibe, DJ 21/02/2008 p. 1473). 4. Impossibilidade jurídica do pedido. Doutrina. Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Forense, 1991, pág. 56). "Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providencia como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico. Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo." (ob. cit. ). Na hipótese dos autos, a pretensão da autora, consistente na declaração de nulidade de hipoteca, é perfeitamente possível e abstratamente previsível em nosso ordenamento jurídico. 5. De acordo com os autos, a associação dos promitentes compradores dos imóveis assumiu o pagamento de dívida hipotecária da extinta construtora Encol, perante o Banco do Brasil, a fim de proceder à conclusão das obras não executadas, mediante convênio com a COOPERSEFE e MB Engenharia, aplicando-se ao caso a Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". 6. Precedente da Casa acerca da matéria. 6.1 "Os contratos de permuta e de promessa de compra e venda, realizados pelos adquirentes com a ENCOL S/A., incorporadora que, nos termos dos ajustes escritos, se obrigou à construção das unidades imobiliárias no regime de incorporação, nos termos da Lei no 4.591/64, constituem relação de consumo submissa ao Código de Defesa do Consumidor, porque a empresa se enquadra no conceito de fornecedora do produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel de acordo com a incorporação imobiliária), sendo os adquirentes destinatários finais do bem imóvel. A cláusula, constante do contrato celebrado pelos autores com a ENCOL S/A., que autoriza esta a dar em garantia hipotecária o imóvel prometido vender àqueles, mesmo integralizado o preço, já registrada a incorporação imobiliária, é nula de pleno direito, por direta incidência do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, sendo, ainda, incompatível com a boa-fé e a eqüidade. Efetivamente, se a incorporadora já recebeu o preço do imóvel prometido vender, estando registrada a incorporação, não mais lhe é dado dar em garantia hipotecária a terceiro (o BANCO BRADESCO S/A.) um bem que não mais lhe pertence e sim aos consumidores. Pela mesma razão fática, e agora com fundamento no artigo 1.420 do Código Civil vigente (artigo 756 do antigo), é nula a cláusula em apreço. Assim, seja com a incidência do Código de Defesa do Consumidor, seja com a incidência do Código Civil, a cláusula é nula, disso decorrendo a nulidade da hipoteca. Registrada no Registro de Imóveis a incorporação, celebradas as promessas de compra e venda, já não se pode falar em um único proprietário (aquele em cujo nome registrado o imóvel), mas em vários (todos os adquirentes, titulares de direito real sobre o imóvel). A partir daí, qualquer relação contratual com terceiro demanda o consentimento prévio de todos os envolvidos: proprietário do terreno, incorporador, vendedor e adquirentes, porque a relação bilateral dos contratos impede modificação unilateral de qualquer das partes. Depois do registro da incorporação, depois das promessas de compra e venda, ainda que não registradas estas, não pode prevalecer a constituição de hipoteca a gravar o imóvel objeto de incorporação, sem o expresso e prévio consentimento de todos os adquirentes. Também é o promitente-comprador de imóvel objeto de incorporação imobiliária titular de direito real, por só efeito do registro da incorporação no Registro de Imóveis, independentemente do registro da promessa de compra e venda. Não há como prevalecer, no caso, o direito real de hipoteca constituído posteriormente, contra o anterior direito real decorrente da incorporação de que é titular o adquirente que quitou o preço da promessa de compra e venda. Negligência do credor hipotecário, instituição financeira, que aceitou o imóvel em hipoteca, mesmo sabedor da anterior incorporação, com o registro oponível erga omnes, como deflui do próprio contrato de financiamento imobiliário. Apelo a que se nega provimento. (20000110434218APC, Relator Mário Machado, DJ 03/08/2004 p. 120). 7. Correta a fixação da verba honorária fundada no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil quando se trata de sentença proferida em ação declaratória, afastando-se, portanto, a aplicação do § 3o do mesmo digesto, que se refere ao estabelecimento da verba honorária sobre o valor da condenação. 8. O princípio da causalidade estabelece que todo aquele que der causa à demanda deve arcar com os ônus da sucumbência, o que, na hipótese, remete tanto ao Banco do Brasil S/A quanto à Massa Falida da Encol S/A, o encargo de responder pelas custas e honorários. 9. Apelos improvidos. A recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o artigo 20, §3o, do Código de Processo Civil de 1973, porque a verba advocatícia foi fixada com base no princípio da equidade, quando deveria ser arbitrada entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com a mera transcrição de diversas ementas de julgados da Corte Superior. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por ser a recorrente beneficiária da gratuidade de justiça. De início, cumpre ressaltar, em que pese a afetação do REsp 1.812.301/SC (Tema 1.046), não consta na decisão do recurso paradigma, a determinação de suspensão nacional dos processos que envolvam a controvérsia sobre "a possibilidade de fixação de honorários advocatícios com fundamento em juízo de equidade", razão pela qual se afasta, neste momento, a aplicação do comando de sobrestamento previsto no inciso III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, observa-se que o recurso especial merece ser admitido apenas quanto à apontada ofensa ao artigo 20, §3o, do CPC de 1973. Isso porque a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico e passa ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Assim, é conveniente submeter o inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015