Tribunal: TJDFT
Processo: 0702672-50.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROMÃO C. OLIVEIRA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702672-50.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: Y. H. N. R. REPRESENTANTE: PAMELA CRISTINA NUNES DE ALMEIDA DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se vazada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM ESCOLA. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. OBRIGATORIEDADE NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU NA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). 2. Não viola o princípio da isonomia, a intervenção Judicial, com escopo de garantir a matrícula da menor em creche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar em prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. 3. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos, para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. 4. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, da qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera busquem proteção junto ao Poder Judiciário, para, só então, alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. 5. A obrigação de efetivar matrícula em creche com funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria uma creche perto da casa do autor com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade. 6. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. O recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 4o, inciso II, 29, e 30, todos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996), bem como 4o, 53, inciso V, e 54, inciso IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), sustentando que embora o Estado tenha a obrigação de garantir a educação básica e gratuita dos quatro aos dezessete anos, conferindo ao infante vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental, não poderia ser compelido a incluir a parte recorrida em vaga de creche próxima à sua residência, sob pena de infringência ao princípio da isonomia em detrimento de criança melhor posicionada na lista classificatória, devendo ser afastada a teoria do fato consumado, pois entende que esta visa preservar não só interesses jurídicos, mas também os sociais já consolidados, não se aplicando em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano com julgado do TJMG, a fim de demonstrá-lo. Pede, ainda, o sobrestamento do apelo, até o julgamento final da repercussão geral do tema 548 (do AI 761.908/SC), tendo em vista a discussão acerca do dever estatal em assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Inicialmente, quanto ao pedido referente ao sobrestamento do recurso especial, por força do reconhecimento, pela Suprema Corte, da repercussão geral da matéria ora analisa, não vislumbro ser a providência cabível, ante a inexistência de determinação do Superior Tribunal de Justiça para tal medida. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, percebo que o recurso especial não merece ser admitido no tocante à apontada violação aos artigos 4o, inciso II, 29, 30, todos da Lei 9.394/1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 4o, 53, inciso V, e 54, inciso IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora decidiu a questão com base em fundamento constitucional e, como se sabe, “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (AgRg no AREsp 800.057/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 14/11/2018). Ademais, ainda que fosse possível superar tal óbice, o apelo especial não poderia prosseguir, porquanto o acórdão combatido encontra-se em perfeito sintonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, para quem “o direito à educação, previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, e portanto é dever do Estado oferecer às crianças menores de 6 anos completos atendimento público educacional em creche e pré-escola” (AgInt no AREsp 789.071/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5/3/2018). No mesmo sentido, confira-se o AgRg no AREsp 794.213/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3/4/2019. Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo na alínea a do permissivo constitucional. Precedentes” (AgInt no AREsp 1535105/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 29/11/2019). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A027

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702672-50.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: Y. H. N. R. REPRESENTANTE: PAMELA CRISTINA NUNES DE ALMEIDA DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se vazada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM ESCOLA. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. OBRIGATORIEDADE NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU NA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). 2. Não viola o princípio da isonomia, a intervenção Judicial, com escopo de garantir a matrícula da menor em creche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar em prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. 3. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos, para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. 4. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, da qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera busquem proteção junto ao Poder Judiciário, para, só então, alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. 5. A obrigação de efetivar matrícula em creche com funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria uma creche perto da casa do autor com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade. 6. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. O recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 4o, inciso II, 29, e 30, todos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996), bem como 4o, 53, inciso V, e 54, inciso IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), sustentando que embora o Estado tenha a obrigação de garantir a educação básica e gratuita dos quatro aos dezessete anos, conferindo ao infante vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental, não poderia ser compelido a incluir a parte recorrida em vaga de creche próxima à sua residência, sob pena de infringência ao princípio da isonomia em detrimento de criança melhor posicionada na lista classificatória, devendo ser afastada a teoria do fato consumado, pois entende que esta visa preservar não só interesses jurídicos, mas também os sociais já consolidados, não se aplicando em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano com julgado do TJMG, a fim de demonstrá-lo. Pede, ainda, o sobrestamento do apelo, até o julgamento final da repercussão geral do tema 548 (do AI 761.908/SC), tendo em vista a discussão acerca do dever estatal em assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Inicialmente, quanto ao pedido referente ao sobrestamento do recurso especial, por força do reconhecimento, pela Suprema Corte, da repercussão geral da matéria ora analisa, não vislumbro ser a providência cabível, ante a inexistência de determinação do Superior Tribunal de Justiça para tal medida. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, percebo que o recurso especial não merece ser admitido no tocante à apontada violação aos artigos 4o, inciso II, 29, 30, todos da Lei 9.394/1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 4o, 53, inciso V, e 54, inciso IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora decidiu a questão com base em fundamento constitucional e, como se sabe, “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (AgRg no AREsp 800.057/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 14/11/2018). Ademais, ainda que fosse possível superar tal óbice, o apelo especial não poderia prosseguir, porquanto o acórdão combatido encontra-se em perfeito sintonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, para quem “o direito à educação, previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, e portanto é dever do Estado oferecer às crianças menores de 6 anos completos atendimento público educacional em creche e pré-escola” (AgInt no AREsp 789.071/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5/3/2018). No mesmo sentido, confira-se o AgRg no AREsp 794.213/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3/4/2019. Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo na alínea a do permissivo constitucional. Precedentes” (AgInt no AREsp 1535105/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 29/11/2019). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A027