Tribunal: TJDFT
Processo: 0704617-09.2018.8.07.0018
Órgão julgador: ROMÃO C. OLIVEIRA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0704617-09.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: MARCEL SILVA BUCAR - EPP DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OBJETO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS SOBRE SERVIÇOS DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS SOB ENCOMENDA E OUTROS SERVIÇOS. EXAÇÃO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. INFIRMAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. ASSUNÇÃO DO ENCARGO FISCAL. TRANSMISSÃO AO CONTRIBUINTE DE FATO E AUSÊNCIA DE REPASSE AO PREÇO DO SERVIÇO. PROVA DA INEXISTÊNCIA DA TRANSMISSÃO. INEXISTÊNCIA (CPC, ART. 373, I). CONTRIBUINTE DE FATO E DE DIREITO. PEDIDO REPETITÓRIO. REJEIÇÃO (CTN, ART. 166; STF, SÚMULA 546). REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. 1. Guardando subserviência ao regramento fixado pelo art. 156, III, da Constituição Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, conforme disciplinado pela Lei Complementar no 116/2003, derivando dessa regulação que o imposto tem como fato gerador a prestação, por pessoa física ou jurídica, de qualquer dos serviços inclusos no rol das hipóteses de incidência individualizadas pelo legislador complementar. 2. Em consonância com a Lei Complementar no 116/03, que cuida das hipóteses de incidência do Imposto sobre Serviço – ISS, as atividades de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro não constituem fato gerador do tributo, tornando juridicamente inviável o lançamento e cobrança da exação com lastro em prestação não reputada pelo legislador como geradora da tributação. 3. O Imposto sobre Serviço – ISS tem natureza de imposto indireto, ou seja, o contribuinte de direito não suporta o encargo financeiro da contribuição, incorporando-o ao preço dos serviços que fomenta, transmudando o destinatário final da prestação em contribuinte de fato, pois que suporta a exação, daí porque, diante da natureza que ostenta, a repetição de eventual indébito é condicionada à comprovação de que a prestadora de serviços não promovera a transmissão de encargo na forma autorizada pelo legislador, tendo suportado-o diretamente, legitimando que reclame a devolução do que lhe fora exigido por ter experimentado o desfalque derivado da exação, ou, ainda, evidencie que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera (CTN, art. 166; STF, Súmula 546). 4. Aferido que a contribuinte de direito não forrara a pretensão repetitória com a comprovação de que não transmitira o equivalente à exação ao destinatário final da prestação, obstando a transubstanciação do destinatário dos serviços em contribuinte de fato, nem que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera, o direito que invocara ao formular a pretensão destinada à repetição de indébito tributário resta carente de suporte material, determinando a rejeição do pedido por não ter se desincumbido do encargo probatório que lhe estava afetado na moldura da regulação derivada da cláusula geral que regula a repartição do ônus probatório (CPC, art. 373, I). 5. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação do réu prejudicada. Sentença reformada. Honorários advocatícios fixados. Unânime. O recorrente sustenta que o acórdão recorrido afrontou os seguintes dispositivos: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 85, §2o, do CPC, porque o provimento da apelação gera a automática e implícita inversão do ônus da sucumbência. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ofensa ao artigo 1.022, inciso II, do CPC. Com efeito, a Corte Superior entende que “Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em fundamentação deficiente, se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte”. (AgInt no REsp 1715817/MG, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ-e de 11/12/2019). Melhor sorte não colhe a tese de contrariedade ao artigo 85, §2o, do CPC, haja vista que a turma julgadora reconheceu que as partes sucumbiram reciprocamente, razão pela qual as condenou ao pagamento proporcional das custas. Diante dessa moldura, a jurisprudência da Corte Superior “é firme no sentido de que a análise da ocorrência ou extensão da sucumbência recíproca, bem como da distribuição dos ônus sucumbenciais, implicaria, também, incursão no campo fático-probatório da causa”, providência vedada pelo verbete sumular 7 do STJ (AgInt no AREsp 1482967/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ-e de 26/11/2019). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0704617-09.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: MARCEL SILVA BUCAR - EPP DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OBJETO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS SOBRE SERVIÇOS DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS SOB ENCOMENDA E OUTROS SERVIÇOS. EXAÇÃO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. INFIRMAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. ASSUNÇÃO DO ENCARGO FISCAL. TRANSMISSÃO AO CONTRIBUINTE DE FATO E AUSÊNCIA DE REPASSE AO PREÇO DO SERVIÇO. PROVA DA INEXISTÊNCIA DA TRANSMISSÃO. INEXISTÊNCIA (CPC, ART. 373, I). CONTRIBUINTE DE FATO E DE DIREITO. PEDIDO REPETITÓRIO. REJEIÇÃO (CTN, ART. 166; STF, SÚMULA 546). REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. 1. Guardando subserviência ao regramento fixado pelo art. 156, III, da Constituição Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, conforme disciplinado pela Lei Complementar no 116/2003, derivando dessa regulação que o imposto tem como fato gerador a prestação, por pessoa física ou jurídica, de qualquer dos serviços inclusos no rol das hipóteses de incidência individualizadas pelo legislador complementar. 2. Em consonância com a Lei Complementar no 116/03, que cuida das hipóteses de incidência do Imposto sobre Serviço – ISS, as atividades de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro não constituem fato gerador do tributo, tornando juridicamente inviável o lançamento e cobrança da exação com lastro em prestação não reputada pelo legislador como geradora da tributação. 3. O Imposto sobre Serviço – ISS tem natureza de imposto indireto, ou seja, o contribuinte de direito não suporta o encargo financeiro da contribuição, incorporando-o ao preço dos serviços que fomenta, transmudando o destinatário final da prestação em contribuinte de fato, pois que suporta a exação, daí porque, diante da natureza que ostenta, a repetição de eventual indébito é condicionada à comprovação de que a prestadora de serviços não promovera a transmissão de encargo na forma autorizada pelo legislador, tendo suportado-o diretamente, legitimando que reclame a devolução do que lhe fora exigido por ter experimentado o desfalque derivado da exação, ou, ainda, evidencie que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera (CTN, art. 166; STF, Súmula 546). 4. Aferido que a contribuinte de direito não forrara a pretensão repetitória com a comprovação de que não transmitira o equivalente à exação ao destinatário final da prestação, obstando a transubstanciação do destinatário dos serviços em contribuinte de fato, nem que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera, o direito que invocara ao formular a pretensão destinada à repetição de indébito tributário resta carente de suporte material, determinando a rejeição do pedido por não ter se desincumbido do encargo probatório que lhe estava afetado na moldura da regulação derivada da cláusula geral que regula a repartição do ônus probatório (CPC, art. 373, I). 5. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação do réu prejudicada. Sentença reformada. Honorários advocatícios fixados. Unânime. O recorrente sustenta que o acórdão recorrido afrontou os seguintes dispositivos: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 85, §2o, do CPC, porque o provimento da apelação gera a automática e implícita inversão do ônus da sucumbência. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ofensa ao artigo 1.022, inciso II, do CPC. Com efeito, a Corte Superior entende que “Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em fundamentação deficiente, se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte”. (AgInt no REsp 1715817/MG, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ-e de 11/12/2019). Melhor sorte não colhe a tese de contrariedade ao artigo 85, §2o, do CPC, haja vista que a turma julgadora reconheceu que as partes sucumbiram reciprocamente, razão pela qual as condenou ao pagamento proporcional das custas. Diante dessa moldura, a jurisprudência da Corte Superior “é firme no sentido de que a análise da ocorrência ou extensão da sucumbência recíproca, bem como da distribuição dos ônus sucumbenciais, implicaria, também, incursão no campo fático-probatório da causa”, providência vedada pelo verbete sumular 7 do STJ (AgInt no AREsp 1482967/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ-e de 26/11/2019). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015