Tribunal: TJDFT
Processo: 0031988-45.2015.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0031988-45.2015.8.07.0001 RECORRENTE: CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL RECORRIDO: RONALDO PICCHI, BANCO DO BRASIL SA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial (ID 12719451) interposto pela PREVI com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRETENSÃO REPARATÓRIA FORMULADA EM FACE DO EX-EMPREGADOR. PERTINÊNCIA SUBJETIVA. LETIGIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO CITRA PETITA. ACOLHIMENTO. INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA TRABALHISTA NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. BANCO DO BRASIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual descumprimento, pela PREVI, das normas regulamentares no cálculo inicial do benefício, mas em razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento pela Justiça do Trabalho de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo ex-empregador e que deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia recai, portanto, sobre a possibilidade de inclusão dessas verbas no salário de participação do autor, de modo a obter o recálculo do benefício inicialmente concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista,do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação, questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de produção de prova pericial atuarial para a finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação conforme a necessidade de apuração. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. É certo que o art. 3o, parágrafo único, da LC 108/2001 veda o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para fins de reajuste dos benefícios. No entanto, é pacífico o entendimento das Cortes Superiores no sentido de que as horas extras e o seu respectivo adicional possuem caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional, não constituindo, por outro lado, ganhos de produtividade, abono ou vantagens de natureza indenizatória. Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. 3. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação. Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos. E ao contrário do que alega a PREVI, a contagem não deve iniciar a partir da data do cálculo inicial do benefício, por ocasião da concessão da aposentadoria, mas somente a partir do trânsito em julgado da ação que reconheceu ao autor o implemento das horas extras, momento em que surgiu a pretensão de pleitear, em face da entidade de previdência, a complementação dos benefícios como reflexo das verbas remuneratórias reconhecidas. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu. Alegação de prescrição rejeitada. 4. Pela teoria da asserção, a pertinência subjetiva da ação é verificada em abstrato, à luz da narrativa apresentada na petição inicial. Houve, no caso, a cumulação de demandas com pretensões distintas formuladas pelo autor contra a PREVI e contra o Banco do Brasil. Da análise da inicial, verifica-se que, além do pedido de revisão do benefício formulado em face da PREVI, constam outros pedidos voltados especificamente em face do Banco do Brasil, envolvendo discussão relativa a suposto dever do ex-empregador de reparar eventuais prejuízos causados ao autor na sua complementação de aposentadoria em virtude do recolhimento a menor, seja pelo ressarcimento dos valores necessários para a integralização da reserva atuarial do plano, seja pela reparação dos prejuízos suportados caso não seja viabilizada a revisão pretendida. Ao contrário do consignado em sentença, os pedidos deduzidos contra o Banco do Brasil não buscam o pagamento de benefício previdenciário ou novo recolhimento das contribuições determinadas na seara trabalhista, mas a recomposição de eventual reserva matemática necessária para a revisão dos benefícios ou, subsidiariamente, de indenização, ambos tendo como causa de pedir eventuais prejuízos causados ao plano de previdência em razão da falta do ex-empregador. Destarte, no tocante a essa pretensão reparatória formulada em seu desfavor, é inafastável a pertinência subjetiva da indicação do Banco do Brasil no pólo passivo da demanda. Precedentes. 5. A sentença é citra ou infra petita quando não elucida a causa posta em juízo na sua exata dimensão, deixando de analisar um dos pedidos deduzidos na inicial. Embora a sentença tenha condenado a PREVI a revisar os benefícios do autor a partir da inclusão, no salário de participação, dos valores referentes às horas extras habituais reconhecidas na reclamação trabalhista, não analisou nem dispôs sobre a integração dos reflexos dessas horas extras sobre outras verbas remuneratórias que também foram reconhecidos na seara trabalhista e influenciam na revisão pretendida. Verifica-se que a sentença igualmente não apreciou o pedido para que a revisão do benefício respeite a metodologia de cálculo prevista no art. 30 do Regulamento do plano, no que toca à preservação dos salários de participação. Deve, assim, ser reconhecida a ocorrência de error in procedendo, com julgamento citra/infra petita, diante da não apreciação dos pedidos de integração dos reflexos das horas extras nos salários de participação e da preservação dos salários de participação a partir de dezembro de 2016, o que deve ser suprido na forma do art. 1.013, § 3°, III do CPC/2015, haja vista que o feito se encontra em condições de julgamento. 6. A questão relativa à possibilidade de recálculo dos benefícios da previdência complementar pela inclusão de valores relativos às horas extraordinárias reconhecidas na Justiça do Trabalho foi apreciada pelo Superior Tribunal no Julgamento do REsp 1.312.736/RS, restando fixadas as seguintes teses: a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c) Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018). 7. Por ter sido a presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta alcançada pelos efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois requisitos para a revisão dos benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou implícita) da inclusão de horas extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança vinculada ao respectivo participante ou beneficiário. 8. No que diz respeito ao primeiro requisito - existência de previsão regulamentar -, está previsto no Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI a inclusão das verbas de natureza salarial ou remuneratória como objeto do salário de participação. E conforme orientação pacífica das Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional. 9. Sobre o segundo requisito - aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -, verifica-se que, de fato, em sede de execução trabalhista, houve o recolhimento de diferenças de contribuição em favor da PREVI, correspondente ao custeio tanto da cota do participante quanto do patrocinador. No entanto, verifica-se que o aporte realizado na execução trabalhista corresponde apenas ao valor atualizado das diferenças de contribuição, o que, segundo definido pelo STJ, não permite recomposição das reservas matemáticas, tendo em vista que o recolhimento extemporâneo impede a adequada capitalização dos recursos. 10. Embora deva ser reconhecido o direito do autor à revisão dos benefícios, o pagamento de quaisquer diferenças fica condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano. 11. As horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho, por possuírem natureza remuneratória, integram o salário de participação (art. 28 do Regulamento), impactando, por consequência, no cálculo do salário real de benefício (art. 31 do Regulamento). Oreconhecimento das horas extras na ação trabalhista refletiu também sobre diversas outras verbas, como descanso semanal remunerado, décimo terceiro, férias, FGTS, afastamentos e conversões em espécie (fls. 48/50, 62/64, 67/68 e 89v), sendo que os cálculos de custeio das diferenças de contribuição na demanda trabalhista foram realizados considerando a sua inclusão. Desse modo, os reflexos das horas extras em parcelas de natureza remuneratória também devem ser integrados no cálculo do salário de participação (art. 28, caput do Regulamento), excluindo-se os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças prêmio, diárias, e aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior, conforme determina o § 1o do art. 28 do Regulamento. 12. O direito do autor à revisão dos benefícios, fruto da relação civil previdenciária, foi condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas mediante prévia realização do aporte correspondente. O autor, buscando prevenir direitos e objetivando garantir o máximo de resultado na eventualidade de ser reconhecida alguma exigência para a revisão dos benefícios, deduziu na inicial pretensão reparatória em desfavor do Banco do Brasil. Os pedidos formulados foram certos e determinados, estando a causa de pedir da lide secundária (simultânea ou paralela), que versa sobre responsabilidade civil - objetivando "reembolso" ou indenização - precisamente indicada na inicial, sendo ainda assegurado o pleno exercício do direito de defesa pelo apelado. Desse modo, como o prejuízo material a ser suportado pelo participante com a composição da reserva matemática decorre da relação civil previdenciária, e, por outro lado, foi o Banco do Brasil, que atuava como patrocinador nessa relação, quem deu causa à falta do aporte devido para incremento do benefício, impedindo a obtenção de rendimentos a partir dos investimentos que deveriam ter sido realizados, nada mais justo que, por questão de efetividade, celeridade e economia processual, seja civilmente responsabilizado pela recomposição desse pagamento, e, como já integra a relação processual, assuma diretamente o encargo. 13. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, de fato consta dos autos cópia de correspondência enviada pelo autor à PREVI, na qual pleiteia o recálculo do benefício complementar de aposentadoria, dentre outros pedidos. No entanto, apesar da PREVI não ter apresentado impugnação ou oferecido resposta, os juros moratórios não podem incidir desde o recebimento daquele requerimento administrativo - vale ressaltar, direcionado exclusivamente à entidade de previdência -, uma vez que a revisão pretendida dependia do prévio aporte necessário para incremento dos benefícios (formação da reserva matemática), não podendo, assim, se falar obrigação de pagamento de diferenças por parte da PREVI, e, consequentemente, em mora, desde aquela data. 14. A possibilidade de preservação do salário de participação, em função da perda parcial de remuneração, é uma opção conferida ao participante, exigindo-se, em contrapartida, uma contribuição opcional sob sua responsabilidade. Essa faculdade está prevista no art. 14, IV da LC 109/2001 e também no art. 30 do Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI. No caso, verifica-se pela planilha cálculo do salário de participação, já com a incidência das horas extras e reflexos reconhecidos na justiça trabalhista, que houve a efetiva ocorrência de perda salarial, considerando os meses anteriores, em diversos períodos a partir de dezembro de 2006, tendo em conta a diminuição de incidência das horas extras, até os últimos meses imediatamente anteriores à concessão da aposentadoria (março a junho de 2013), ante a cessação de trabalho em horas extraordinárias. Como as horas extras fazem parte da remuneração do participante e integram a base de cálculo do benefício complementar, bem como considerando que somente a partir do reconhecimento judicial desse direito é que foi possível verificar as suas implicações na remuneração do autor - o que interfere na fluência do prazo decadencial previsto no regulamento -, deve-se admitir, conforme orientação jurisprudencial deste TJDFT, o deferimento da preservação do salário de participação, desde que haja o pagamento da contribuição adicional a cargo do participante, conforme previsão regulamentar. Precedentes. 15. Recursos conhecidos. Preliminares de cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido rejeitadas. Prescrição afastada. Reconhecimento de julgamento citra petita. Avanço no mérito. Recursos parcialmente providos. A recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 17 e 18, caput e §3o, da Lei Complementar 109/2001, e 884 e seguintes, todos do Código Civil, argumentando que o acórdão combatido, ao remeter a discussão da necessidade da recomposição da reserva matemática à fase de liquidação de sentença, contraria o entendimento firmado no Tema 955 do STJ, que exige que a formação da mencionada reserva seja prévia e integral à inclusão dos reflexos, reconhecidos na Justiça do Trabalho, no benefício de complementação de aposentadoria; c) artigo 85 do Código de Processo Civil, por entender excessiva a verba honorária fixada, sobretudo, porque não foi sucumbente, devendo ser afastada a condenação a esse título. Requer que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI, OAB-DF 16.785. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, pois de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no REsp 1773608/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/12/2019). O apelo especial também não merece ser admitido no tocante à mencionada contrariedade aos artigos 17 e 18, caput e §3o, ambos da Lei Complementar 109/2001, e 884 e seguintes do Código Civil. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.312.736 (Tema 955), concluiu que: (...) Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar (Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 16/8/2018). (g.n). No mesmo sentido o acórdão impugnado assentou que: 10. Embora deva ser reconhecido o direito do autor à revisão dos benefícios, o pagamento de quaisquer diferenças fica condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano. (ID 12719419). Nesse cenário, depreende-se que a decisão combatida condicionou a inclusão dos reflexos pecuniários das verbas trabalhistas no benefício previdenciário complementar à prévia e integral recomposição da reserva matemática, com o aporte do valor a ser apurado por estudo atuarial em sede de liquidação. Isto é, amparado na orientação firmada no citado precedente, o acórdão impugnado, ainda que se reportando à fase de cumprimento de sentença, exigiu a formação da reserva matemática em momento anterior à eventual incorporação do valor do adicional das horas extras ao benefício da renda mensal inicial, entendimento que encontra respaldo no precedente REsp 1.312.736 (Tema 955). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Tampouco cabe dar curso ao inconformismo fulcrado no artigo 85, §2o, do CPC. Com efeito, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pela recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. Por fim, não conheço do recurso especial ID 17541338, também interposto pela PREVI, uma vez que é mera repetição do ora analisado. Determino que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI, OAB-DF 16.785. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A034

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0031988-45.2015.8.07.0001 RECORRENTE: CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL RECORRIDO: RONALDO PICCHI, BANCO DO BRASIL SA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial (ID 12719451) interposto pela PREVI com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRETENSÃO REPARATÓRIA FORMULADA EM FACE DO EX-EMPREGADOR. PERTINÊNCIA SUBJETIVA. LETIGIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO CITRA PETITA. ACOLHIMENTO. INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA TRABALHISTA NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. BANCO DO BRASIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual descumprimento, pela PREVI, das normas regulamentares no cálculo inicial do benefício, mas em razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento pela Justiça do Trabalho de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo ex-empregador e que deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia recai, portanto, sobre a possibilidade de inclusão dessas verbas no salário de participação do autor, de modo a obter o recálculo do benefício inicialmente concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista,do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação, questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de produção de prova pericial atuarial para a finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação conforme a necessidade de apuração. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. É certo que o art. 3o, parágrafo único, da LC 108/2001 veda o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para fins de reajuste dos benefícios. No entanto, é pacífico o entendimento das Cortes Superiores no sentido de que as horas extras e o seu respectivo adicional possuem caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional, não constituindo, por outro lado, ganhos de produtividade, abono ou vantagens de natureza indenizatória. Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. 3. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação. Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos. E ao contrário do que alega a PREVI, a contagem não deve iniciar a partir da data do cálculo inicial do benefício, por ocasião da concessão da aposentadoria, mas somente a partir do trânsito em julgado da ação que reconheceu ao autor o implemento das horas extras, momento em que surgiu a pretensão de pleitear, em face da entidade de previdência, a complementação dos benefícios como reflexo das verbas remuneratórias reconhecidas. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu. Alegação de prescrição rejeitada. 4. Pela teoria da asserção, a pertinência subjetiva da ação é verificada em abstrato, à luz da narrativa apresentada na petição inicial. Houve, no caso, a cumulação de demandas com pretensões distintas formuladas pelo autor contra a PREVI e contra o Banco do Brasil. Da análise da inicial, verifica-se que, além do pedido de revisão do benefício formulado em face da PREVI, constam outros pedidos voltados especificamente em face do Banco do Brasil, envolvendo discussão relativa a suposto dever do ex-empregador de reparar eventuais prejuízos causados ao autor na sua complementação de aposentadoria em virtude do recolhimento a menor, seja pelo ressarcimento dos valores necessários para a integralização da reserva atuarial do plano, seja pela reparação dos prejuízos suportados caso não seja viabilizada a revisão pretendida. Ao contrário do consignado em sentença, os pedidos deduzidos contra o Banco do Brasil não buscam o pagamento de benefício previdenciário ou novo recolhimento das contribuições determinadas na seara trabalhista, mas a recomposição de eventual reserva matemática necessária para a revisão dos benefícios ou, subsidiariamente, de indenização, ambos tendo como causa de pedir eventuais prejuízos causados ao plano de previdência em razão da falta do ex-empregador. Destarte, no tocante a essa pretensão reparatória formulada em seu desfavor, é inafastável a pertinência subjetiva da indicação do Banco do Brasil no pólo passivo da demanda. Precedentes. 5. A sentença é citra ou infra petita quando não elucida a causa posta em juízo na sua exata dimensão, deixando de analisar um dos pedidos deduzidos na inicial. Embora a sentença tenha condenado a PREVI a revisar os benefícios do autor a partir da inclusão, no salário de participação, dos valores referentes às horas extras habituais reconhecidas na reclamação trabalhista, não analisou nem dispôs sobre a integração dos reflexos dessas horas extras sobre outras verbas remuneratórias que também foram reconhecidos na seara trabalhista e influenciam na revisão pretendida. Verifica-se que a sentença igualmente não apreciou o pedido para que a revisão do benefício respeite a metodologia de cálculo prevista no art. 30 do Regulamento do plano, no que toca à preservação dos salários de participação. Deve, assim, ser reconhecida a ocorrência de error in procedendo, com julgamento citra/infra petita, diante da não apreciação dos pedidos de integração dos reflexos das horas extras nos salários de participação e da preservação dos salários de participação a partir de dezembro de 2016, o que deve ser suprido na forma do art. 1.013, § 3°, III do CPC/2015, haja vista que o feito se encontra em condições de julgamento. 6. A questão relativa à possibilidade de recálculo dos benefícios da previdência complementar pela inclusão de valores relativos às horas extraordinárias reconhecidas na Justiça do Trabalho foi apreciada pelo Superior Tribunal no Julgamento do REsp 1.312.736/RS, restando fixadas as seguintes teses: a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c) Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018). 7. Por ter sido a presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta alcançada pelos efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois requisitos para a revisão dos benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou implícita) da inclusão de horas extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança vinculada ao respectivo participante ou beneficiário. 8. No que diz respeito ao primeiro requisito - existência de previsão regulamentar -, está previsto no Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI a inclusão das verbas de natureza salarial ou remuneratória como objeto do salário de participação. E conforme orientação pacífica das Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional. 9. Sobre o segundo requisito - aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -, verifica-se que, de fato, em sede de execução trabalhista, houve o recolhimento de diferenças de contribuição em favor da PREVI, correspondente ao custeio tanto da cota do participante quanto do patrocinador. No entanto, verifica-se que o aporte realizado na execução trabalhista corresponde apenas ao valor atualizado das diferenças de contribuição, o que, segundo definido pelo STJ, não permite recomposição das reservas matemáticas, tendo em vista que o recolhimento extemporâneo impede a adequada capitalização dos recursos. 10. Embora deva ser reconhecido o direito do autor à revisão dos benefícios, o pagamento de quaisquer diferenças fica condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano. 11. As horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho, por possuírem natureza remuneratória, integram o salário de participação (art. 28 do Regulamento), impactando, por consequência, no cálculo do salário real de benefício (art. 31 do Regulamento). Oreconhecimento das horas extras na ação trabalhista refletiu também sobre diversas outras verbas, como descanso semanal remunerado, décimo terceiro, férias, FGTS, afastamentos e conversões em espécie (fls. 48/50, 62/64, 67/68 e 89v), sendo que os cálculos de custeio das diferenças de contribuição na demanda trabalhista foram realizados considerando a sua inclusão. Desse modo, os reflexos das horas extras em parcelas de natureza remuneratória também devem ser integrados no cálculo do salário de participação (art. 28, caput do Regulamento), excluindo-se os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças prêmio, diárias, e aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior, conforme determina o § 1o do art. 28 do Regulamento. 12. O direito do autor à revisão dos benefícios, fruto da relação civil previdenciária, foi condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas mediante prévia realização do aporte correspondente. O autor, buscando prevenir direitos e objetivando garantir o máximo de resultado na eventualidade de ser reconhecida alguma exigência para a revisão dos benefícios, deduziu na inicial pretensão reparatória em desfavor do Banco do Brasil. Os pedidos formulados foram certos e determinados, estando a causa de pedir da lide secundária (simultânea ou paralela), que versa sobre responsabilidade civil - objetivando "reembolso" ou indenização - precisamente indicada na inicial, sendo ainda assegurado o pleno exercício do direito de defesa pelo apelado. Desse modo, como o prejuízo material a ser suportado pelo participante com a composição da reserva matemática decorre da relação civil previdenciária, e, por outro lado, foi o Banco do Brasil, que atuava como patrocinador nessa relação, quem deu causa à falta do aporte devido para incremento do benefício, impedindo a obtenção de rendimentos a partir dos investimentos que deveriam ter sido realizados, nada mais justo que, por questão de efetividade, celeridade e economia processual, seja civilmente responsabilizado pela recomposição desse pagamento, e, como já integra a relação processual, assuma diretamente o encargo. 13. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, de fato consta dos autos cópia de correspondência enviada pelo autor à PREVI, na qual pleiteia o recálculo do benefício complementar de aposentadoria, dentre outros pedidos. No entanto, apesar da PREVI não ter apresentado impugnação ou oferecido resposta, os juros moratórios não podem incidir desde o recebimento daquele requerimento administrativo - vale ressaltar, direcionado exclusivamente à entidade de previdência -, uma vez que a revisão pretendida dependia do prévio aporte necessário para incremento dos benefícios (formação da reserva matemática), não podendo, assim, se falar obrigação de pagamento de diferenças por parte da PREVI, e, consequentemente, em mora, desde aquela data. 14. A possibilidade de preservação do salário de participação, em função da perda parcial de remuneração, é uma opção conferida ao participante, exigindo-se, em contrapartida, uma contribuição opcional sob sua responsabilidade. Essa faculdade está prevista no art. 14, IV da LC 109/2001 e também no art. 30 do Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI. No caso, verifica-se pela planilha cálculo do salário de participação, já com a incidência das horas extras e reflexos reconhecidos na justiça trabalhista, que houve a efetiva ocorrência de perda salarial, considerando os meses anteriores, em diversos períodos a partir de dezembro de 2006, tendo em conta a diminuição de incidência das horas extras, até os últimos meses imediatamente anteriores à concessão da aposentadoria (março a junho de 2013), ante a cessação de trabalho em horas extraordinárias. Como as horas extras fazem parte da remuneração do participante e integram a base de cálculo do benefício complementar, bem como considerando que somente a partir do reconhecimento judicial desse direito é que foi possível verificar as suas implicações na remuneração do autor - o que interfere na fluência do prazo decadencial previsto no regulamento -, deve-se admitir, conforme orientação jurisprudencial deste TJDFT, o deferimento da preservação do salário de participação, desde que haja o pagamento da contribuição adicional a cargo do participante, conforme previsão regulamentar. Precedentes. 15. Recursos conhecidos. Preliminares de cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido rejeitadas. Prescrição afastada. Reconhecimento de julgamento citra petita. Avanço no mérito. Recursos parcialmente providos. A recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 17 e 18, caput e §3o, da Lei Complementar 109/2001, e 884 e seguintes, todos do Código Civil, argumentando que o acórdão combatido, ao remeter a discussão da necessidade da recomposição da reserva matemática à fase de liquidação de sentença, contraria o entendimento firmado no Tema 955 do STJ, que exige que a formação da mencionada reserva seja prévia e integral à inclusão dos reflexos, reconhecidos na Justiça do Trabalho, no benefício de complementação de aposentadoria; c) artigo 85 do Código de Processo Civil, por entender excessiva a verba honorária fixada, sobretudo, porque não foi sucumbente, devendo ser afastada a condenação a esse título. Requer que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI, OAB-DF 16.785. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, pois de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no REsp 1773608/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/12/2019). O apelo especial também não merece ser admitido no tocante à mencionada contrariedade aos artigos 17 e 18, caput e §3o, ambos da Lei Complementar 109/2001, e 884 e seguintes do Código Civil. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.312.736 (Tema 955), concluiu que: (...) Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar (Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 16/8/2018). (g.n). No mesmo sentido o acórdão impugnado assentou que: 10. Embora deva ser reconhecido o direito do autor à revisão dos benefícios, o pagamento de quaisquer diferenças fica condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano. (ID 12719419). Nesse cenário, depreende-se que a decisão combatida condicionou a inclusão dos reflexos pecuniários das verbas trabalhistas no benefício previdenciário complementar à prévia e integral recomposição da reserva matemática, com o aporte do valor a ser apurado por estudo atuarial em sede de liquidação. Isto é, amparado na orientação firmada no citado precedente, o acórdão impugnado, ainda que se reportando à fase de cumprimento de sentença, exigiu a formação da reserva matemática em momento anterior à eventual incorporação do valor do adicional das horas extras ao benefício da renda mensal inicial, entendimento que encontra respaldo no precedente REsp 1.312.736 (Tema 955). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Tampouco cabe dar curso ao inconformismo fulcrado no artigo 85, §2o, do CPC. Com efeito, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pela recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. Por fim, não conheço do recurso especial ID 17541338, também interposto pela PREVI, uma vez que é mera repetição do ora analisado. Determino que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI, OAB-DF 16.785. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A034