Tribunal: TJDFT
Processo: 0728744-46.2020.8.07.0016
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO EFETIVO. PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALIDADE DO CONCURSO ULTRAPASSADA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme informado nos autos, a autora e recorrente foi aprovada em 635o lugar no Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Enfermeiro do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saude do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NS, de 28/05/2014, publicado no Diario Oficial do Distrito Federal no 109, de 30/05/2014, que previa um total de 218 vagas e cadastro de reservas.
2. A parte recorrente alega, em síntese, que não foi convocada para tomar posse no cargo, mas que o Distrito Federal teria nomeado 739 (setecentos e trinta e nove) enfermeiros, sendo 631 (seiscentos e trinta e um) na Classificacao Universal e 114 (cento e quatorze) na classificacao PCD (Pessoas Com Deficiencia), porem, 06 candidatos deficientes teriam sido nomeados em ambas as classificações, pois os candidatos deficientes tambem entram na contagem universal, conforme informado pelo Distrito Federal. A última nomeação para o referido cargo ocorreu em 07/12/2018, sendo que o concurso tinha seu prazo de validade (incluída a prorrogação) até 08/12/2018.
3. Ocorre que, conforme alegado, 76 desses candidatos nomeados não teriam se apresentado para tomar posse, fato que comprovaria a existência de vagas e interesse da administração, bem como do direito da recorrente de ser chamada para tal. Nessa situação, nomeação de 631 candidatos da ampla concorrência, teria nascido para a recorrente o direito subjetivo à nomeação e provimento no cargo em que foi aprovada em 635o lugar, porque daquelas nomeações, 76 foram tornadas sem efeito.
4. Em sede de repercussão geral, Tema 784, ficou assentado pelo STF a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei)
5. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou:
“O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
6. Então, evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegação de existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a afirmação, posterior ao prazo de validade do concurso, de que 76 candidatos nomeados não teriam tomado posse.
7. A administração não manifestou interesse em chamar outros candidatos, dentro do prazo de validade (já prorrogado) do concurso. Além disso, conforme se observa na tabela de ID 19542123 – pag. 5 e seguintes, apresentada pelo Distrito Federal, para o cargo de enfermeiro, ampla concorrência, o DF nomeou 631 candidatos e tornou sem efeito 77 nomeações no período que compreende 15/06/2015 até 07/12/2018.
8. Não há demonstração de que essas supostas vagas, decorrentes de nomeações tornadas sem efeitos ainda não tenham sido preenchidas, pois aconteceram diversas nomeações nesse período, superiores ao número de vagas incialmente previsto no edital e posteriores àquelas tornadas sem efeito.
9. Há uma discrepância da sintaxe do pedido, que fala em 76 nomeações tornadas sem efeito, com a comprovação de permanência de existência dessas possíveis vagas, pois as nomeações tornadas sem efeito não formaram um conjunto único, ocorrido no final do prazo do concurso, sem novas nomeações posteriores. Elas ocorreram de forma dispersa, durante 04 anos e foram seguidas de outras convocações e nomeações.
10. O prazo de validade do concurso expirou em 08/12/2018, fato que impede a nomeação de qualquer outro candidato daquele certame, em atenção mesmo ao Princípio da Legalidade, que deve nortear os atos administrativos – e, não há permissivo legal a acolher a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente ofertadas, após a expiração do prazo de validade do concurso (já com a prorrogação), independentemente da existência, ou não, de vagas disponíveis.
11. Observa-se que até mesmo o precedente invocado pela recorrente ressalva que o aquele pedido foi realizado dentro do prazo de validade do concurso:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO. ORDEM DEFERIDA.
A desistência de candidatos nomeados gera aos aprovados em classificação subsequente direito líquido e certo à nomeação.
Tese definida pelo STF, repercussão geral reconhecida, tema no 784.
Impetração feita nos últimos dias de validade do concurso.
Segurança concedida.
(Acórdão 1163926, 07212262420188070000, Relator: MARIO MACHADO, Conselho Especial, data de julgamento: 9/4/2019, publicado no DJE: 12/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifei)
12. Neste sentido, além de a recorrente não ter sido aprovada dentro do número de vagas do concurso público em referência e não demonstrar preterição irregular promovida pelo réu, realizou o presente pedido fora do período de validade do concurso.
13. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
14. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
15. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, a fim de evitar que a sua fixação em percentual do valor da condenação resulte em honorários irrisórios.

Inteiro teor:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO EFETIVO. PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALIDADE DO CONCURSO ULTRAPASSADA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme informado nos autos, a autora e recorrente foi aprovada em 635o lugar no Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Enfermeiro do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saude do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NS, de 28/05/2014, publicado no Diario Oficial do Distrito Federal no 109, de 30/05/2014, que previa um total de 218 vagas e cadastro de reservas.
2. A parte recorrente alega, em síntese, que não foi convocada para tomar posse no cargo, mas que o Distrito Federal teria nomeado 739 (setecentos e trinta e nove) enfermeiros, sendo 631 (seiscentos e trinta e um) na Classificacao Universal e 114 (cento e quatorze) na classificacao PCD (Pessoas Com Deficiencia), porem, 06 candidatos deficientes teriam sido nomeados em ambas as classificações, pois os candidatos deficientes tambem entram na contagem universal, conforme informado pelo Distrito Federal. A última nomeação para o referido cargo ocorreu em 07/12/2018, sendo que o concurso tinha seu prazo de validade (incluída a prorrogação) até 08/12/2018.
3. Ocorre que, conforme alegado, 76 desses candidatos nomeados não teriam se apresentado para tomar posse, fato que comprovaria a existência de vagas e interesse da administração, bem como do direito da recorrente de ser chamada para tal. Nessa situação, nomeação de 631 candidatos da ampla concorrência, teria nascido para a recorrente o direito subjetivo à nomeação e provimento no cargo em que foi aprovada em 635o lugar, porque daquelas nomeações, 76 foram tornadas sem efeito.
4. Em sede de repercussão geral, Tema 784, ficou assentado pelo STF a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei)
5. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou:
“O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
6. Então, evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegação de existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a afirmação, posterior ao prazo de validade do concurso, de que 76 candidatos nomeados não teriam tomado posse.
7. A administração não manifestou interesse em chamar outros candidatos, dentro do prazo de validade (já prorrogado) do concurso. Além disso, conforme se observa na tabela de ID 19542123 – pag. 5 e seguintes, apresentada pelo Distrito Federal, para o cargo de enfermeiro, ampla concorrência, o DF nomeou 631 candidatos e tornou sem efeito 77 nomeações no período que compreende 15/06/2015 até 07/12/2018.
8. Não há demonstração de que essas supostas vagas, decorrentes de nomeações tornadas sem efeitos ainda não tenham sido preenchidas, pois aconteceram diversas nomeações nesse período, superiores ao número de vagas incialmente previsto no edital e posteriores àquelas tornadas sem efeito.
9. Há uma discrepância da sintaxe do pedido, que fala em 76 nomeações tornadas sem efeito, com a comprovação de permanência de existência dessas possíveis vagas, pois as nomeações tornadas sem efeito não formaram um conjunto único, ocorrido no final do prazo do concurso, sem novas nomeações posteriores. Elas ocorreram de forma dispersa, durante 04 anos e foram seguidas de outras convocações e nomeações.
10. O prazo de validade do concurso expirou em 08/12/2018, fato que impede a nomeação de qualquer outro candidato daquele certame, em atenção mesmo ao Princípio da Legalidade, que deve nortear os atos administrativos – e, não há permissivo legal a acolher a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente ofertadas, após a expiração do prazo de validade do concurso (já com a prorrogação), independentemente da existência, ou não, de vagas disponíveis.
11. Observa-se que até mesmo o precedente invocado pela recorrente ressalva que o aquele pedido foi realizado dentro do prazo de validade do concurso:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO. ORDEM DEFERIDA.
A desistência de candidatos nomeados gera aos aprovados em classificação subsequente direito líquido e certo à nomeação.
Tese definida pelo STF, repercussão geral reconhecida, tema no 784.
Impetração feita nos últimos dias de validade do concurso.
Segurança concedida.
(Acórdão 1163926, 07212262420188070000, Relator: MARIO MACHADO, Conselho Especial, data de julgamento: 9/4/2019, publicado no DJE: 12/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifei)
12. Neste sentido, além de a recorrente não ter sido aprovada dentro do número de vagas do concurso público em referência e não demonstrar preterição irregular promovida pelo réu, realizou o presente pedido fora do período de validade do concurso.
13. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
14. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
15. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, a fim de evitar que a sua fixação em percentual do valor da condenação resulte em honorários irrisórios.