Tribunal: TJDFT
Processo: 0709000-93.2019.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
FAZENDA. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (ICMS). COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO RESPONSÁVEL PELA COMERCIALIZAÇÃO DA MERCADORIA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL (CT, Arts, 121, 122 e 124 c/c Lei Complementar n. 87/96, Art.5o, e Lei Distrital n. 1.254/96, Art. 20). INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO “PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. CLÁUSULA “FOB”: INEXISTÊNCIA DE EFEITOS EM RELAÇÃO AO FISCO. SÚMULA 323 DO STF: LEGALIDADE DA LIBERAÇÃO DA MERCADORIA À ADQUIRENTE APÓS A AUTUAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
I. Ação anulatória do Auto de Infração n. no 01128/2019 NUFIT (com o consequente cancelamento de tributo no valor total de R$ 47.091,01, e da respectiva Certidão da Dívida Ativa).
II. O requerente (ora recorrente) foi autuado, em 24.04.2019, sob os seguintes fundamentos, in verbis: [...] verificou-se que a autuada remeteu mercadorias (peças de vestuário), acompanhadas de nota fiscal considerada inidônea (...), uma vez que não exigiu do destinatário a devida inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal CF/DF (a exibição do documento de identificação fiscal), conforme dispõe o art. 47, IX da Lei 1.254/96. Através de consulta ao SITAF/CONSOCEMP, verificou-se que a destinatária da mercadoria (...), além de uma inscrição de feirante e ambulante baixada em 02.12.2014, possuía participação em outras cinco empresas no Distrito Federal, todas já baixadas ou canceladas. Desta forma, as mercadorias objeto do Auto de Infração, foram consideradas em situação irregular, conforme o Art. 57, I da Lei n. 1.254/96 [...].
III. Conforme consta do Auto de Infração, o fato gerador do imposto ocorreu mediante a verificação de mercadoria em situação irregular, conforme o Art. 5o, XVI, da Lei n. 1.254/96, e consequente exigência do imposto, com fulcro no art. 74, alínea “d”, item 2, do Decreto n. 18.955/97.
IV. Respeitante à alegação de ilegitimidade passiva tributária (ora rejeitada), o Código Tributário estabelece: [...] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
V. Especificamente quando ao ICMS, a Lei Complementar 87/96 preceitua: Art. 5o: Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.
VI. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Distrital n. 1.254/96 (com redação conferida pela Lei Distrital n. 5.546/2015, editada em harmonia à EC 87/2015) disciplina: Art. 20: É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. Art. 28. Fica atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo contribuinte ou responsável: (...) III - aos transportadores, depositários e demais encarregados da guarda ou comercialização de bens ou mercadorias, ainda que estabelecidos em outra unidade federada: a) na sua saída ou transmissão de propriedade, quando depositados por contribuinte do Distrito Federal; (...) no seu recebimento para depósito, sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea; d) na sua entrega a destinatário não-designado no território do Distrito Federal, quando proveniente de qualquer unidade federada; e) na sua comercialização, no território do Distrito Federal, durante o transporte; f) na sua aceitação para despacho ou no seu transporte, sem documentação fiscal ou acompanhadas de documento fiscal inidôneo [...].
VII. Desse modo (responsabilidade tributária expressamente atribuída por lei), não prospera a alegação de ofensa ao “princípio da territorialidade” (a ora Recorrente é Contribuinte Paulista, e não do Distrito Federal), tampouco de exclusão da obrigação por não ter “remetido” a mercadoria, porquanto, como bem destacado pelo douto Juízo sentenciante, a cláusula FOB opera entre as partes, exonerando o vendedor da responsabilidade pela entrega da mercadoria ao destinatário, nada valendo para o Fisco ( CT, Art. 123). Precedente: TJDFT, 6a Turma Cível, Acordão 650113, DJE: 5.2.2013.
VIII. Com efeito, a recorrente (empresa de pequeno porte, constituída em 2011: comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios) enviou peças de vestuário à pessoa física no Distrito Federal (a endereço sito na “Feira do Guará”), sem a emissão de documento fiscal idôneo (exigência de apresentação de inscrição do Cadastro Fiscal do Distrito Federal CF/DF) (Lei n. 1.254/96, Art. 66, I).
IX. No ponto, a alegação de desconhecimento da atividade exercida pela destinatária (a adquirente afirmou não possuir a mencionada inscrição, sendo adquirente pessoa física, consumidor, e que a quantidade era para aproveitar o preço na compra de produtos para seus amigos e familiares) não se sustenta diante da periodicidade e da quantidade de itens remetidos (notas fiscais datadas de: 16.07.2018, 350 peças, R$ 14.000,00; 08.08.2018, 291 peças, R$ 12.954,00; 18.09.2018,164 peças, R$ 9.840,00; 30.10.2018, 336 peças, R$ 16.690,00; 05.02.2019, 82 peças, R$ 24.541,90; e 13.02.2019, 14 peças, R$ 3.268,00. Não se trata (como afirma o recorrente) de se presumir (sem autorização legal) que a quantidade negociada venha a ter destinação diversa da informada, mas de fortalecimento da presunção de legalidade dos atos administrativos, com base em elementos probatórios contundentes à formação do convencimento.
X. No mais, nos moldes da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal: é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo. Por conseguinte, não desponta ilegalidade da liberação das mercadorias à destinatária, após a autuação, sem prejuízo de eventual ação de regresso em desfavor da compradora, se for o caso.
XI. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa (Lei n. 9.099/95, Arts. 46 e 55).

Inteiro teor:
FAZENDA. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (ICMS). COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO RESPONSÁVEL PELA COMERCIALIZAÇÃO DA MERCADORIA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL (CT, Arts, 121, 122 e 124 c/c Lei Complementar n. 87/96, Art.5o, e Lei Distrital n. 1.254/96, Art. 20). INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO “PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. CLÁUSULA “FOB”: INEXISTÊNCIA DE EFEITOS EM RELAÇÃO AO FISCO. SÚMULA 323 DO STF: LEGALIDADE DA LIBERAÇÃO DA MERCADORIA À ADQUIRENTE APÓS A AUTUAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
I. Ação anulatória do Auto de Infração n. no 01128/2019 NUFIT (com o consequente cancelamento de tributo no valor total de R$ 47.091,01, e da respectiva Certidão da Dívida Ativa).
II. O requerente (ora recorrente) foi autuado, em 24.04.2019, sob os seguintes fundamentos, in verbis: [...] verificou-se que a autuada remeteu mercadorias (peças de vestuário), acompanhadas de nota fiscal considerada inidônea (...), uma vez que não exigiu do destinatário a devida inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal CF/DF (a exibição do documento de identificação fiscal), conforme dispõe o art. 47, IX da Lei 1.254/96. Através de consulta ao SITAF/CONSOCEMP, verificou-se que a destinatária da mercadoria (...), além de uma inscrição de feirante e ambulante baixada em 02.12.2014, possuía participação em outras cinco empresas no Distrito Federal, todas já baixadas ou canceladas. Desta forma, as mercadorias objeto do Auto de Infração, foram consideradas em situação irregular, conforme o Art. 57, I da Lei n. 1.254/96 [...].
III. Conforme consta do Auto de Infração, o fato gerador do imposto ocorreu mediante a verificação de mercadoria em situação irregular, conforme o Art. 5o, XVI, da Lei n. 1.254/96, e consequente exigência do imposto, com fulcro no art. 74, alínea “d”, item 2, do Decreto n. 18.955/97.
IV. Respeitante à alegação de ilegitimidade passiva tributária (ora rejeitada), o Código Tributário estabelece: [...] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
V. Especificamente quando ao ICMS, a Lei Complementar 87/96 preceitua: Art. 5o: Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.
VI. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Distrital n. 1.254/96 (com redação conferida pela Lei Distrital n. 5.546/2015, editada em harmonia à EC 87/2015) disciplina: Art. 20: É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. Art. 28. Fica atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo contribuinte ou responsável: (...) III - aos transportadores, depositários e demais encarregados da guarda ou comercialização de bens ou mercadorias, ainda que estabelecidos em outra unidade federada: a) na sua saída ou transmissão de propriedade, quando depositados por contribuinte do Distrito Federal; (...) no seu recebimento para depósito, sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea; d) na sua entrega a destinatário não-designado no território do Distrito Federal, quando proveniente de qualquer unidade federada; e) na sua comercialização, no território do Distrito Federal, durante o transporte; f) na sua aceitação para despacho ou no seu transporte, sem documentação fiscal ou acompanhadas de documento fiscal inidôneo [...].
VII. Desse modo (responsabilidade tributária expressamente atribuída por lei), não prospera a alegação de ofensa ao “princípio da territorialidade” (a ora Recorrente é Contribuinte Paulista, e não do Distrito Federal), tampouco de exclusão da obrigação por não ter “remetido” a mercadoria, porquanto, como bem destacado pelo douto Juízo sentenciante, a cláusula FOB opera entre as partes, exonerando o vendedor da responsabilidade pela entrega da mercadoria ao destinatário, nada valendo para o Fisco ( CT, Art. 123). Precedente: TJDFT, 6a Turma Cível, Acordão 650113, DJE: 5.2.2013.
VIII. Com efeito, a recorrente (empresa de pequeno porte, constituída em 2011: comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios) enviou peças de vestuário à pessoa física no Distrito Federal (a endereço sito na “Feira do Guará”), sem a emissão de documento fiscal idôneo (exigência de apresentação de inscrição do Cadastro Fiscal do Distrito Federal CF/DF) (Lei n. 1.254/96, Art. 66, I).
IX. No ponto, a alegação de desconhecimento da atividade exercida pela destinatária (a adquirente afirmou não possuir a mencionada inscrição, sendo adquirente pessoa física, consumidor, e que a quantidade era para aproveitar o preço na compra de produtos para seus amigos e familiares) não se sustenta diante da periodicidade e da quantidade de itens remetidos (notas fiscais datadas de: 16.07.2018, 350 peças, R$ 14.000,00; 08.08.2018, 291 peças, R$ 12.954,00; 18.09.2018,164 peças, R$ 9.840,00; 30.10.2018, 336 peças, R$ 16.690,00; 05.02.2019, 82 peças, R$ 24.541,90; e 13.02.2019, 14 peças, R$ 3.268,00. Não se trata (como afirma o recorrente) de se presumir (sem autorização legal) que a quantidade negociada venha a ter destinação diversa da informada, mas de fortalecimento da presunção de legalidade dos atos administrativos, com base em elementos probatórios contundentes à formação do convencimento.
X. No mais, nos moldes da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal: é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo. Por conseguinte, não desponta ilegalidade da liberação das mercadorias à destinatária, após a autuação, sem prejuízo de eventual ação de regresso em desfavor da compradora, se for o caso.
XI. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa (Lei n. 9.099/95, Arts. 46 e 55).