Tribunal: TJDFT
Processo: 0008801-65.2016.8.07.0003
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. INOCORRÊNCIA.

MÉRITO. AUTORIA. ART. 1o, INCISOS I E II, DA LEI No 8.137/90. COMPROVADA. SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO GENÉRICO. DEVER LEGAL DO ART. 135 DO CTN. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LIMITE LEGAL PARA A DISPENSA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. INAPLICÁVEL. AUTORIA. ART. 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA). COMPROVADA. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS, TODAS DEVIDAMENTE JUDICIALIZADAS. TESE: IMPOSSIBILIDADE DE O CONSUMIDOR FINAL SER CONSIDERADO TERCEIRO A QUEM O TRIBUTO NÃO RECOLHIDO FOI REPASSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. CRISE FINANCEIRA. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERÍODO INTERCRIMES SUPERIOR A TRINTA DIAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE FUNDAMENTADA EM ANOTAÇÕES PENAIS. AFASTADAS. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BTN. APLICABILIDADE DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO VALOR PARA REPARAÇÃO DO DANO. INCABÍVEL. ABRANDAMENTO DOS REGIMES COM A REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Caso o réu seja condenado por outras condutas, apuradas em autos diversos, eventual análise da incidência da continuidade delitiva poderá ser feita em sede de execução penal, no momento da unificação das penas eventualmente impostas.

2. Não se verifica inépcia da denúncia que contém a exposição clara e objetiva dos fatos, com a individualização das condutas e suas circunstâncias, inexistindo defeito capaz de comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório.

3. Mostra-se infundada a alegação da Defesa de que a juntada de provas emprestadas não observou o contraditório e a ampla defesa nos presentes autos, notadamente quando as referidas provas foram acostadas aos autos por requerimento do Ministério Público, após a Audiência de Instrução, na fase do art. 402 do CPP, abrindo-se prazo, após o cumprimento das diligências, para a Defesa requerer, eventualmente, novas diligências ou se manifestar sobre as novas provas produzidas.

4. Conforme o enunciado da Súmula Vinculante no 24 do STF, os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, são crimes materiais que se consideram praticados a partir do lançamento definitivo do crédito tributário, sendo este, portanto, o termo inicial para o decurso do prazo prescricional, de maneira que não há que se falar na prescrição da pretensão punitiva na espécie.

5. Resta configurada a autoria do crime de sonegação fiscal, notadamente pelo tipo previsto no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, quando comprovado, por meio do procedimento fiscal do crédito tributário inserido em dívida ativa, bem como pelo depoimento, em juízo, dos auditores fiscais que lavraram os autos de infração, dando conta de que os administradores descumpriram sua obrigação legal, prevista no art. 135 do CTN, e buscaram suprimir o recolhimento de ICMS, seja por meio de declaração falsa às autoridades fazendárias (inciso I), seja por omissão nos livros fiscais das vendas realizadas por meio de cartões de crédito (inciso II).

6. No crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, devido ao fato de o dever atribuído ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica de informar ao fisco, regulamente, sua atividade financeira e fiscal, decorrer de lei (art. 135 do CTN), prescinde-se de comprovação do dolo específico de suprimir tributo, exigindo-se, apenas, o dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal.

7. A jurisprudência pátria admite a configuração da atipicidade material em delitos tributários, desde que o crédito tributário constituído e atualizado não ultrapasse o limite legalmente estabelecido para a dispensa da ação de execução fiscal que, no âmbito do Distrito Federal é de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme previsão no art. 1o, inciso I, da Lei Complementar 904/2015, inadmitindo-se, portanto, sua aplicação na espécie.

8. Não deve prosperar a tese de ausência de provas de autoria do delito previsto no art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90 quando, corroborado por todo o arcabouço probatório produzido – provas documentais e testemunhais – o próprio réu, em seu interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirma que declarou os tributos e que, de forma consciente, não os recolheu.

9. O crime de apropriação indébita tributária (art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90) incide quando o valor repassado não é recolhido ao fisco pelo sujeito passivo, independentemente, no caso do ICMS, de ser esse tributo próprio ou por substituição. Precedente do STJ: HC 399.109/SC.

10. Não há que se falar na excludente de culpabilidade no crime de apropriação indébita tributária em relação ao sujeito passivo que, quando do não recolhimento do tributo não apresentava qualquer situação de crise financeira.

11. Admite-se a aplicação da continuidade delitiva aos crimes de sonegação tributária, previstos no art. 1o da Lei 8.137/90, desde que praticados na mesma condição de tempo, lugar e maneira de execução. Considera-se a mesma condição tempo quando o período entre os crimes não supera a trinta dias, conforme entendimento pacificado nos tribunais superiores. Havendo mais de três anos entre as condutas, não há que se falar em continuidade delitiva.

12. Em relação à valoração da conduta social e da personalidade, as 5a e 6a Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça passaram a não mais admitir condenação transitada em julgado como fundamento idôneo para a análise desfavorável dessas circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena. Valorações negativas da personalidade e conduta social afastadas. Pena readequada.

13. A causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, aplicável quando há grave dano à coletividade, não possui um critério objetivo que estabeleça um limite a partir do qual resta caracterizada. Cabe ao julgador, sob a luz do caso concreto, valorar os danos causados e a possibilidade de aplicação da majorante. Verificando-se, no caso concreto, a sonegação de R$ 2.174.651,75 (dois milhões, cento e setenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e um reais e setenta e cinco centavos) e o não recolhimento do tributo declarado de R$ 1.049.833,74 (um milhão, quarenta e nove mil, oitocentos e trinta e três reais e setenta e quatro centavos), resta verificado o gravo dano à coletividade.

14. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.

15. Inviável falar em fixação de valor para a reparação do dano quando o valor devido estiver inscrito em Dívida Ativa.

16. Com a redução das penas aplicadas, o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2o, do Código Penal.

17. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. INOCORRÊNCIA.

MÉRITO. AUTORIA. ART. 1o, INCISOS I E II, DA LEI No 8.137/90. COMPROVADA. SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO GENÉRICO. DEVER LEGAL DO ART. 135 DO CTN. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LIMITE LEGAL PARA A DISPENSA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. INAPLICÁVEL. AUTORIA. ART. 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA). COMPROVADA. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS, TODAS DEVIDAMENTE JUDICIALIZADAS. TESE: IMPOSSIBILIDADE DE O CONSUMIDOR FINAL SER CONSIDERADO TERCEIRO A QUEM O TRIBUTO NÃO RECOLHIDO FOI REPASSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. CRISE FINANCEIRA. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERÍODO INTERCRIMES SUPERIOR A TRINTA DIAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE FUNDAMENTADA EM ANOTAÇÕES PENAIS. AFASTADAS. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BTN. APLICABILIDADE DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO VALOR PARA REPARAÇÃO DO DANO. INCABÍVEL. ABRANDAMENTO DOS REGIMES COM A REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Caso o réu seja condenado por outras condutas, apuradas em autos diversos, eventual análise da incidência da continuidade delitiva poderá ser feita em sede de execução penal, no momento da unificação das penas eventualmente impostas.

2. Não se verifica inépcia da denúncia que contém a exposição clara e objetiva dos fatos, com a individualização das condutas e suas circunstâncias, inexistindo defeito capaz de comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório.

3. Mostra-se infundada a alegação da Defesa de que a juntada de provas emprestadas não observou o contraditório e a ampla defesa nos presentes autos, notadamente quando as referidas provas foram acostadas aos autos por requerimento do Ministério Público, após a Audiência de Instrução, na fase do art. 402 do CPP, abrindo-se prazo, após o cumprimento das diligências, para a Defesa requerer, eventualmente, novas diligências ou se manifestar sobre as novas provas produzidas.

4. Conforme o enunciado da Súmula Vinculante no 24 do STF, os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, são crimes materiais que se consideram praticados a partir do lançamento definitivo do crédito tributário, sendo este, portanto, o termo inicial para o decurso do prazo prescricional, de maneira que não há que se falar na prescrição da pretensão punitiva na espécie.

5. Resta configurada a autoria do crime de sonegação fiscal, notadamente pelo tipo previsto no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, quando comprovado, por meio do procedimento fiscal do crédito tributário inserido em dívida ativa, bem como pelo depoimento, em juízo, dos auditores fiscais que lavraram os autos de infração, dando conta de que os administradores descumpriram sua obrigação legal, prevista no art. 135 do CTN, e buscaram suprimir o recolhimento de ICMS, seja por meio de declaração falsa às autoridades fazendárias (inciso I), seja por omissão nos livros fiscais das vendas realizadas por meio de cartões de crédito (inciso II).

6. No crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, devido ao fato de o dever atribuído ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica de informar ao fisco, regulamente, sua atividade financeira e fiscal, decorrer de lei (art. 135 do CTN), prescinde-se de comprovação do dolo específico de suprimir tributo, exigindo-se, apenas, o dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal.

7. A jurisprudência pátria admite a configuração da atipicidade material em delitos tributários, desde que o crédito tributário constituído e atualizado não ultrapasse o limite legalmente estabelecido para a dispensa da ação de execução fiscal que, no âmbito do Distrito Federal é de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme previsão no art. 1o, inciso I, da Lei Complementar 904/2015, inadmitindo-se, portanto, sua aplicação na espécie.

8. Não deve prosperar a tese de ausência de provas de autoria do delito previsto no art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90 quando, corroborado por todo o arcabouço probatório produzido – provas documentais e testemunhais – o próprio réu, em seu interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirma que declarou os tributos e que, de forma consciente, não os recolheu.

9. O crime de apropriação indébita tributária (art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90) incide quando o valor repassado não é recolhido ao fisco pelo sujeito passivo, independentemente, no caso do ICMS, de ser esse tributo próprio ou por substituição. Precedente do STJ: HC 399.109/SC.

10. Não há que se falar na excludente de culpabilidade no crime de apropriação indébita tributária em relação ao sujeito passivo que, quando do não recolhimento do tributo não apresentava qualquer situação de crise financeira.

11. Admite-se a aplicação da continuidade delitiva aos crimes de sonegação tributária, previstos no art. 1o da Lei 8.137/90, desde que praticados na mesma condição de tempo, lugar e maneira de execução. Considera-se a mesma condição tempo quando o período entre os crimes não supera a trinta dias, conforme entendimento pacificado nos tribunais superiores. Havendo mais de três anos entre as condutas, não há que se falar em continuidade delitiva.

12. Em relação à valoração da conduta social e da personalidade, as 5a e 6a Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça passaram a não mais admitir condenação transitada em julgado como fundamento idôneo para a análise desfavorável dessas circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena. Valorações negativas da personalidade e conduta social afastadas. Pena readequada.

13. A causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, aplicável quando há grave dano à coletividade, não possui um critério objetivo que estabeleça um limite a partir do qual resta caracterizada. Cabe ao julgador, sob a luz do caso concreto, valorar os danos causados e a possibilidade de aplicação da majorante. Verificando-se, no caso concreto, a sonegação de R$ 2.174.651,75 (dois milhões, cento e setenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e um reais e setenta e cinco centavos) e o não recolhimento do tributo declarado de R$ 1.049.833,74 (um milhão, quarenta e nove mil, oitocentos e trinta e três reais e setenta e quatro centavos), resta verificado o gravo dano à coletividade.

14. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.

15. Inviável falar em fixação de valor para a reparação do dano quando o valor devido estiver inscrito em Dívida Ativa.

16. Com a redução das penas aplicadas, o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2o, do Código Penal.

17. Recursos conhecidos e parcialmente providos.